התובעים טענו בתגובה כי לא הוסתרו פרטים מהותיים, וכי במועד כריתת הפוליסה לא היה ידוע לחברה ולדירקטורים כי התנהלותם הקימה חשש לתביעת רשלנות נגדם. כמו כן, נטען כי הטיעון בדבר הכיסוי הרטרואקטיבי מלמד על חוסר תום לב מצדה של מגדל. לטענת התובעים, בשנת 2001 התעקשה החברה על מתן כיסוי רטרואקטיבי מיום 11.9.1996, וכך גם סוכם, ואילו בשנת 2002 חודשה הפוליסה תוך שינוי תאריך תחילת הכיסוי הרטרואקטיבי מצד מגדל, מבלי שהופנתה תשומת לב החברה לשינוי מהותי זה. לבסוף נטען, כי החריג לסעיף 4.14 לפוליסה בעניין תביעה המוגשת באמצעות החברה (המעוגן בסעיף 4.14.3) מאפשר הגשת תביעה בשם החברה כשזו מוגשת על-ידי "מפרק, כונס נכסים או מנהל מורשה אשר מונה על-ידי רשות מוסמכת". נטען כי בענייננו רו"ח דרמן הוא "מנהל מורשה" אשר מונה על-ידי בית המשפט המחוזי לשם גיבוש תכנית הבראה לחברה. על כן התביעה דנא, שהגיש רו"ח דרמן בשם החברה בגדר תפקידו כמנהל מורשה, אינה מוחרגת מהכיסוי הביטוחי.
ב.4. טענות הצדדים ביחס לאחריות רואי החשבון
- כאמור, התביעה דנא הוגשה גם נגד רואי החשבון של החברה בשנים הרלוונטיות: רו"ח שפורן, שהיה רואה החשבון והמבקר של החברה החל מיום 6.1.2002 ועד לחתימת הדוחות המבוקרים לשנת 2001 (סוף 2002), ורו"ח מילנר, שהיה רואה החשבון המבקר של החברה החל מיום היווסדה ועד למועד בו נכנס רו"ח שפורן לתפקידו כרו"ח מבקר של החברה. רו"ח מילנר נפטר עוד בטרם נחקר על תצהירו בבית משפט קמא.
בתביעתם טענו התובעים כי רואי החשבון התרשלו בתפקידם כרואי חשבון מבקרים של החברה והפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה, כשלא יישמו את כללי החשבונאות המקובלים בביקורת ובעריכת הדו"חות הכספיים של החברה לשנים 1999 ו-2000, ובעיקר כשלא ערכו דו"חות כספיים מאוחדים של החברה עם החברה הבת. כתוצאה מהתרשלות זו, נטען, הדו"חות הכספיים לא שיקפו כראוי את מצבה הכספי של החברה, וכללו אך ורק "נורית אזהרה", שעה שהיו צריכים לכלול התראות ואזהרות ברורות וחד-משמעיות, אשר היה בכוחן לגרום לדירקטורים להזדעק גם ללא ייעוץ מקצועי וסיוע בקריאה והבנה של הדו"חות הכספיים. נטען כי רואי החשבון התרשלו גם בכך שלא נקטו בשום פעולה אקטיבית ליידע את הדירקטוריון, את בעלי המניות, או את הורי החוסים בדבר ליקויים מהותיים, אשר התגלו בבקרה החשבונאית של החברה, ובכך מנעו גילוי מוקדם של כשלים אלה (אשר כללו בעיקר אי העברת אינפורמציה במועד ואי עריכת דו"חות כספיים במועד).
רו"ח שפורן ורו"ח מילנר (להלן ביחד: רואי החשבון) הגישו כתבי טענות נפרדים, אך מרבית טענותיהם היו דומות, ועל-כן אציגן להלן במאוחד.
רואי החשבון טענו כי הם הכינו את הדו"חות הכספיים של החברה בהתאם לכללי המקצוע וכנדרש מרואה חשבון סביר. עוד נטען, כי כתב התביעה המקורי הוגש רק נגד הדירקטורים, וכי אפילו בדו"ח בילו שצורף לכתב התביעה המתוקן צוין כי רואי החשבון הציגו בדו"חות שערכו תמרורי אזהרה לגבי מצבה הכספי של החברה הבת, אך הדירקטורים התעלמו מהם. לטענת רואי החשבון, התובעים כלל לא הוכיחו את התקיימותם של יסודות עוולת הרשלנות, ובעיקר לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין נזקי החברה. בהקשר זה הדגישו רואי החשבון כי מהעדויות עולה שהדירקטורים כלל לא קראו את הדו"חות הכספיים, ולפיכך אופן הצגת הנתונים ממילא לא היה משנה את דרך פעולתם.
אשר לטענות בדבר התרשלותם של רואי החשבון, נטען כי הדו"חות הכספיים הם באחריות החברה בלבד, ועליה היה לערוך דו"חות כספיים מאוחדים עם החברה הבת שלה, בהתאם לגילוי דעת 57 של לשכת רואי החשבון בישראל. משלא עשתה כן, הדבר צוין באופן בהסתייגויות מפורשות שנכללו בדו"חות שערכו רואי החשבון. עוד נטען, כי בהתאם לדו"חות הכספיים הרלוונטיים, ולמיטב הבנתם ושיקול דעתם של רואי החשבון, החברה לא הייתה בסכנת חדלות פירעון באותו זמן, ועל-כן לא נדרשה "אזהרת עסק חי" בדו"ח רואה החשבון המבקר לשנה זו. רואי החשבון הוסיפו, כי במהלך מילוי תפקידם כרואי חשבון מבקרים, מעולם לא זומנו לאסיפה של בעלי המניות בחברה, ומעולם לא נדרשו לתת לבעלי המניות הסברים או אינפורמציה.
ג. פסק הדין קמא
- בית משפט קמא פתח את פסק דינו בקביעה לפיה התובעים, שנפגעו ממעשיו של פינקוביץ, מנסים בתביעתם לקבל פיצוי מצדדים תמימים, שבמשך עשרות שנים פעלו לטובת החברה. צוין, כי התובעים מנסים לייחס לדירקטורים, מייסדי החברה, שגילם הממוצע הוא 85, עוולות והפרות של הדין, רק על-מנת להגיע ל"כיס העמוק" – המבטחת – לצורך כיסוי הנזקים הנזכרים. נדמה כי גישה "ערכית" זו של בית המשפט השפיעה במידה מסוימת על התוצאה אליה הגיע, ואשר התקשיתי להשלים עמה. בהמשך, דן בית משפט קמא בטענות התובעים, ולהלן אביא את עיקר מסקנותיו.
ג.1. פסק הדין קמא – פינקוביץ
- לאחר בחינת הראיות וטענות הצדדים קבע בית המשפט המחוזי כי מי שהביא את החברה למצבה כפי שהיה ערב הגשת התביעה, היה פינקוביץ לבדו, שפעל תוך מרמה והפרת חובת האמונים שלו לחברה ולחברה הבת. הובהר, כי הן בהליך הראשוני שהגישו חלק מהורי החוסים באוקטובר 2010 והן בדו"ח דרמן ודו"ח בילו – האחריות למצבה של החברה יוחסה לפינקוביץ עצמו וכמעט שלא הוזכרו המחדלים המיוחסים בתביעה דנא לדירקטורים.
בית המשפט הדגיש, כי הפעולה העיקרית בגינה יש לייחס לפינקוביץ הפרת חובת אמונים היא העברת הכספים המסיבית מהחברה לחברה הבת. נקבע, כי החל משנת 2000 ואילך לא הייתה כל הצדקה להמשך פעילות המפעל של החברה הבת, אשר העסיק פחות מעשרה אחוזים מהחוסים בכפר, ובוודאי שלא הייתה הצדקה בשלב זה להמשיך להזרים לחברה הבת כספים.
צוין כי הכספים שהוזרמו לחברה הבת שימשו לתשלום בונוסים לפינקוביץ שלא כדין, שכן תשלום הבונוס היה מותנה ברווחיות החברה הבת. הבונוס ששולם לפינקוביץ הסתכם ב-2,776,800 ש"ח, לשנים 2000-1990, וזאת על אף שלמעט שנה אחת (1996) החברה הבת הייתה מצויה בהפסדים. מקופת החברה הבת נמשכו גם כספים בסכומים גבוהים לכיסוי נסיעותיו של פינקוביץ לחו"ל ולמטרות שונות.
נקבע כי פינקוביץ נקט פעולות נוספות העולות כדי הפרת אמונים מצדו – ובהן העברת כספים לחברת תקווה שווייץ, מתן דיווחים כוזבים לדירקטוריון ולהורי החוסים על מצב החברה, העברת מניות בחברה לו ולמשפחתו באופן שהקנה לפינקוביץ את השליטה בחברה, ומינוי בני משפחתו לתפקידים בכירים בחברה הבת ובתקווה שוויץ.
נוכח כל האמור לעיל, קבע בית המשפט כי גם בהיעדר כל ראיה בדבר ממצאי החקירה המשטרתית וחקירת מס הכנסה נגד פינקוביץ, ניתן לקבוע בוודאות כי פינקוביץ פעל במרמה והפר את חובת האמונים שחב לחברות שבניהולו תוך ניצול סמכותו וכוחו לטובתו האישית. נקבע, כי מתוקף מעשיו אלה יש מקום לחייבו באופן אישי לפצות את החברה בגין הנזקים שגרם לה. פינקוביץ חויב בפיצוי החברה בסך של 1,488,630 ש"ח – מלוא הסכום אותו תבעו התובעים בעילת הפרת חובת האמונים. בית המשפט לא חייב את פינקוביץ בעילת הרשלנות, במסגרתה נטען לנזק של למעל מ-24 מיליון ש"ח, אשר הועמד, לצרכי אגרה, על סך של 12 מיליון ש"ח, וכלל לא התייחס לחבותו של פינקוביץ על-פי העילה האמורה..
ג.2. פסק הדין קמא – יתר הדירקטורים
- כזכור, מדו"ח דרמן עולה כי ששת חברי דירקטוריון החברה היו פינקוביץ, הורן, גוטוין, אדלר, שרון, ורבס. בדו"ח צוין כי הורן שהה בארצות-הברית שנים רבות; גוטוין שהה בחו"ל תקופות ארוכות; אדלר נפטר; ושרון לא תפקד בשנים האחרונות הרלוונטיות לתביעה. מכאן שבדירקטוריון נותרו שני דירקטורים פעילים בלבד, פינקוביץ ורבס, בן ה-86. בית משפט קמא קבע כי בנסיבות אלה, כשלמעשה דירקטוריון החברה לא פעל ולא תפקד בשנים הרלוונטיות לתביעה, לא קמה לחברה זכות תביעה כנגד הדירקטורים מלבד פינקוביץ, והאחריות המלאה למצבה של החברה, רובצת על החברה בעצמה ולבדה.
הודגש, כי בעל מניות, "שהוא החברה", אינו יכול לטעון נגד דירקטורים שהוא עצמו מינה בהיותו מודע לכישוריהם מחד ולמגבלותיהם מאידך. בית המשפט הוסיף, כי בעלי המניות לא מילאו את החובה המוטלת עליהם על-פי התקנון, לבחור את חברי הדירקטוריון "מזמן לזמן", ולמעשה הותירו בעינו את הרכב הדירקטוריון שנקבע עם היווסדה של החברה (בשנת 1965) מבלי לבחון או לדון באפשרות להחליף את חבריו. חובה זו, כך נקבע, נלמדת גם מסעיף 52(א) לחוק החברות, לפיו כאשר נבצר מהדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו החיוניות לניהולה התקין של החברה, תוכל האסיפה הכללית ליטול סמכויות אלה ולפעול על פיהן. האסיפה הכללית לא נטלה סמכויות אלה, על-אף שהדירקטוריון לא תפקד, ואף לא מינתה דירקטורים נוספים או חלופיים, כפי שהתבקש בנסיבות העניין. על-כן, נקבע, די במחדלים אלו כדי לדחות את תביעת החברה נגד יתר הדירקטורים.
- בנוסף, ובבחינת "למעלה מן הדרוש", קבע בית משפט קמא כי יש לדחות את תביעת החברה גם לגופה, כמפורט להלן.
צוין כי ממעט הפרוטוקולים שהוצגו על-ידי התובעים עולה כי עד שנת 1998 נוהלו ישיבות מסודרות של הדירקטוריון, וכי פרוטוקולים אלו חתומים על-ידי כל הדירקטורים שהשתתפו בישיבות. לעומת זאת, משנת 1998 ואילך כלל לא התקיימו ישיבות דירקטוריון "במניין חוקי" (בנוכחות לפחות חמישה דירקטורים, כנדרש בתקנון החברה), הפרוטוקולים בשנים אלה משקפים באופן חלקי בלבד את הישיבה, ומי שחתום עליהם הוא פינקוביץ בלבד (כאשר באחד המקרים רבס טען שחתימתו זויפה). בהקשר זה נקבע, כי אין ספק שהדירקטורים שפעלו החל משנת 1998 (רבס, גוטוין – בחלק מהתקופה, ושרון – ככל שתפקד) לא היו מודעים למעשיו של פינקוביץ וגם לא למצבה של החברה הבת. כן נקבע, כי לא נמצאה סיבה שבכוחה להצדיק חשד מצד דירקטורים אלה להתנהלות לא תקינה מצדו של פינקוביץ או למעקב אחר מעשיו. הובהר כי פינקוביץ שימש מנכ"ל החברה שנים רבות, פעל לטובת החברה והוביל לשגשוגה, ועל-כן, לא התעורר חשד שישנה לפתע עורו. בית המשפט נתן אמון בדבריהם של רבס וגוטוין לפיהם הם הסתמכו על הדיווחים שקיבלו בזמן אמת מאנשי המקצוע בתחום הכספים, ומעולם לא שמעו הסתייגויות מהם, ועל-כן האמינו כי המצב הכספי של החברה ושל החברה הבת כשורה. מכל מקום, ככל שהיה מקום לחשד כאמור, הוא היא צריך להתעורר גם אצל בעלי המניות וגם אצל הורי החוסים, אשר קיבלו מידע מלא על הנעשה בחברה ואת דו"חותיה הכספיים.
נקבע כי מהראיות עלה במפורש שלרשות החברה עמדו יועץ משפטי, רואה חשבון וכן יועצים נוספים, אשר לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה. משכך, תהה בית משפט קמא, מדוע היה על הדירקטורים לפנות ולחפש תשובות לשאלות שלא התעוררו. עוד צוין, כי התובעים עצמם תבעו גם את רואי החשבון, בטענה לפיה הדו"חות לא כללו התראות ואזהרות ברורות, וכי הדירקטורים עצמם לא יכלו להבין את מצב החברה לאשורו ללא ליווי מקצועי. טענה זו, כך נקבע, עומדת בסתירה לטענת התובעים לפיה הדירקטורים התרשלו בכך שהתעלמו מ"נורות אזהרה".
לסיכום, ציין בית משפט קמא את הדברים הבאים:
"השתכנעתי לחלוטין כי הדירקטורים (למעט פינקוביץ) לא צפו אפשרות כלשהי כי מעשיהם עלולים לגרום נזק לחוסים או לחברה – וברור לי כי במידה והיו צופים אפשרות שכזאת – לא היו נותנים לכך יד. במצב הדברים שהיה קיים במועדים הרלבנטיים, ועל פי הראיות בפני, השתכנעתי גם כי לא יכלו לצפות נזק שכזה" (בפסקה 183 לפסק הדין קמא).
לרקע האמור, נדחתה תביעת החברה נגד הדירקטורים.
- באשר לתביעת ההורים, נקבע כי הדברים מקבלים משנה תוקף, שכן הם חלק מבעלי המניות של החברה, וכל שנקבע לגבי תביעת בעלי המניות או החברה נגד הדירקטורים – יפה גם לגביהם. נקבע כי ההורים היו מעורבים באופן זה או אחר בנעשה בחברה ובחברה הבת, וכי נציגים מטעמם נטלו חלק בישיבות בהם נכחו פינקוביץ וחלק מהדירקטורים הנוספים. על אף מעורבות זו, ונורות אזהרה שהיו צריכות לעורר את חשדם (כמו, לדוגמא, מכתבו של פינקוביץ אליהם בבקשה להקדים את תשלום דמי האחזקה השנתיים, על מנת לאפשר המשך תפקוד של החברה), לא פעלו ההורים לבירור החשדות או להחלפת הדירקטורים המכהנים. משכך, דחה בית משפט קמא גם את תביעת ההורים נגד הדירקטורים.
ג.3. פסק הדין קמא – חברת הביטוח
- בית משפט קמא דחה את התביעה נגד חברת הביטוח.
נקבע כי מעשיו של פינקוביץ נכללים בחריג הקבוע בסעיף 4.4 לפוליסה, לפיו:
"המבטח לא יהיה אחראי לתשלום כל נזק כספי בקשר ו/או כתוצאה מכל תביעה: עולה מ-, נגרמה או נתרמה על ידי כל מעשה או מחדל בפועל של אי יושר או מרמה או מעשה או מחדל מכוון, המבוצע על ידי כל נושא משרה או שבוצע בהוראתו או באישורו או בידיעתו תוך כדי שימוש בתרמית, אי יושר, זדון או אי איכפתיות לתוצאות המעשה ו/או המחדל".
נוכח קביעת בית משפט קמא כי מעשיו של פינקוביץ עלו כדי הפרת אמונים, נקבע כי יש לדחות את התביעה הביטוחית בכל הנוגע לנזקים הנובעים ממעשיו של פינקוביץ.
- כמו כן, ומשנדחתה התביעה נגד הדירקטורים, נקבע כי ממילא יש לדחות את התביעה נגד המבטחת בגין נזקים שנטען לגביהם שנגרמו עקב הרשלנות המיוחסת לדירקטורים אלה בכתב התביעה.
בית משפט קמא הוסיף, כי גם אם היה קובע שיש להטיל אחריות על מי מהדירקטורים (בנוסף לפינקוביץ), היה מקום לדחות את התביעה נגד חברת הביטוח, נוכח האמור בסעיף 4.14 לפוליסה, בו נקבע כי המבטחת לא תהיה אחראית "לתשלום כל נזק כספי בקשר ו/או כתוצאה מכל תביעה שהוגשה או נוהלה ביוזמת או בהוראת החברה או כל נושא משרה".
בית המשפט אף דחה את טענת התובעים לפיה תביעתם נכנסת בגדר הסייג לחריג, הקבוע בסעיף 4.14.3, המסייג את האמור והקובע כי חברת הביטוח תהיה בכל זאת אחראית לתשלום נזק כספי כאשר התביעה מוגשת על-ידי "מפרק, כונס נכסים או מנהל מורשה אשר מונה על ידי רשות מוסמכת". נקבע, כי בניגוד לטענת התובעים, רו"ח דרמן, אשר גם בשמו הוגשה התביעה דנא, אינו "מנהל מורשה" אלא מונה כ"מנהל מפעיל", ודי בכך כדי לקבוע כי הוא אינו עונה על ההגדרה הקבועה בפוליסה.