46. בעיתותנו אלה, בהן רכושו של אדם חורג מן התחום הפיזי והולך ומשתרע על התחום הווירטואלי, לא מן הנמנע כי בבעלותו של אדם, ולענייננו האדם העובד, תהיה תיבת דואר אלקטרוני חיצונית-פרטית, שאין בה כל קשר לעבודה. תיבה פרטית ממין זה משמשת את העובד בכל מקום ואתר
--- סוף עמוד 56 ---
ומכילה את פעילותו הווירטואלית במהלך חייו. בה אצורים עולמו האישי על הגיגיו ואתרי גלישותיו, ובה מאוחסן בה מידע רגיש, חשוב וייחודי לבעליה. התכתובת שמקיים העובד בתיבה הפרטית, יכול ותשתרע על עולם ומלואו רוחני ופיזי כאחד, לרבות בני משפחה וצדדים שלישיים.
התיבה החיצונית-פרטית ממוקמת, דרך כלל, ברשת חיצונית ותכתובת האי-מייל במסגרתה שמוּרָה לרוב על השָרָת של חברה חיצונית המספקת לבעליה שירותי אינטרנט כגון: walla, gmail ,netvision, hotmail וכל כיוצ"ב. התיבה מוגנת באמצעות הגדרת שם משתמש וסיסמא, המצויים בבעלותו של בעל התיבה ובידיעתו בלבד[168]. על סוג זה של תקשורת, חלה חובת סודיות, ופִּרְטֵי התכתובת באינטרנט מוגנים על ידי סַפָּק שירותים מפני גילוי שלא בהסכמת בעל התיבה ובאישורו[169]. (להלן: התיבה החיצונית-פרטית או התיבה הפרטית private e-mail או webmail).
התרת שימוש בתיבה החיצונית-פרטית במחשב מקום העבודה
47. מעצם מהותה, נמצאת התיבה החיצונית-פרטית של העובד, מחוץ למערכת הטכנולוגית של מקום העבודה ומחוץ לתחום פעילותו הווירטואלית של מקום העבודה. השימוש שעושה העובד בתיבה זו נמצא במרחב הווירטואלי של ספק השירותים המעניק שירותי תיבות דואר פרטיות עימו התקשר העובד באופן עצמאי. אולם, המעסיק רשאי להתיר לעובד גישה לתיבה החיצונית-פרטית שבבעלותו לצרכיו הפרטיים, וזאת במסגרת המרחב הווירטואלי במקום העבודה ובאמצעות השָרָת והטכנולוגיות שבבעלות המעסיק. ככל שבידי המעסיק אפשרות טכנית, באמצעות האינטרנט, המחשב או השָרָת במקום העבודה, לגישה לתיבה הפרטית של העובד ולנתוני תקשורת ותוכן, לרבות תכתובת אי מייל פרטית וקבצים במסגרתה, הרי זו גישה לוגיסטית בלבד. בכך, אין כדי להצביע על זיקה כלשהי בין השימוש הפרטי שעושה העובד בתיבה שבבעלותו, לבין העבודה, צרכיה ותכליותיה.
איסור חדירת המעסיק לתיבה החיצונית-פרטית
--- סוף עמוד 57 ---
48. השימוש שעושה העובד בתיבה הפרטית שלו, מתרחש בעולמו הווירטואלי הפרטי המובהק, בו הוא נוהג בה מנהג בעלים. המתחם הווירטואלי בו נמצאת התיבה הפרטית על יישומיה והתכתובת שבה, הוא רכושו הפרטי של העובד, כמוהו כמכוניתו, או ביתו. בדומה לאלה, אף תיבת הדואר הפרטית שלו מהווה נכס פרטי מובהק של העובד ונכס מוגן ב"חצריו" הווירטואליים. כשם ש"הפרטיות המוגנת נודדת עם כל אדם לכל מקום שבו הוא נמצא"[170] כך גם "נודדת" עם העובד הפרטיות המוגנת שלו, בכל מקום ואתר במרחב הווירטואלי, ללא קשר לטכנולוגיות שבידי המעסיק המאפשרות גישה לתיבה הפרטית שלו. אי לכך, תיבת הדואר החיצונית-פרטית, שהוקצתה לה גישה במרחב הווירטואלי במקום העבודה, שלא לצרכי העבודה, הינה בבחינת מרחב וירטואלי פרטי מובהק של העובד. הנחת המוצא היא כי גיבוי "וירטואלי" של פעילות העובד בתיבה החיצונית-פרטית על שָרָת המחשבים של המעסיק, או על זיכרון המחשב השייך למעסיק, או גיבוי "פיזי" בנייר שהופק מהתכתובת והקבצים באותה תיבה - כל אלה הם בבחינת גיבוי לוגיסטי בלבד, חסר זיקה לצרכי העבודה. גיבוי ממין זה, אין בו כדי לשנות ממהותם ומאופיים של התכתובת והקבצים במסגרתה המצויים בתיבה הפרטית של העובד, כנכס השייך לו בלבד, ולמעסיק אין כל זכות לחדור לתיבה הפרטית של העובד ולהפר את פרטיותו בתיבה ובתכתובת המתקיימת במסגרתה.
במלים אחרות. בכך בלבד שהמעסיק היקצה לעובד גישה לתיבה החיצונית-פרטית שבבעלותו, באמצעות המחשב והטכנולוגיות במרחב הווירטואלי של מקום העבודה, ובכך שהתיר לעובד לעשות שימוש בתיבה הפרטית לרבות תכתובת אי-מייל, אין די כדי להתיר למעסיק חדירה לנתוני תקשורת של העובד בתיבה הפרטית, ומקל וחומר לנתוני תוכן של התכתובת הפרטית שלו בתיבה. פעולה כגון זו ושכמותה, מהווה חדירה לרכושו הפרטי של העובד ולליבת הפרטיות שלו, ומהווה פגיעה חמורה בפרטיותו של העובד.
ודוק. במרחב הווירטואלי שבבעלות העובד חלים במלוא עוצמתם הערכים החוקתיים-אובייקטיביים לכבוד ולפרטיות כמשמעותם בסעיפים 7 ו- 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם, קיימת ציפייה אובייקטיבית לאיסור מפני חדירה כלשהי, למרחב הווירטואלי הפרטי המובהק של
--- סוף עמוד 58 ---
העובד. בה במידה, אסור למעסיק לקיים מעקב של נתוני תקשורת או תוכן, על שימושים שעושה העובד בתיבה הפרטית שלו, או לחדור אליה. חדירה לתיבה בבעלותו של העובד, כמוהָּ כחדירה "אל תוך נבכי נפשו של יחיד" תוך ניפוץ זכויותיו לכבוד, אנונימיות ופרטיות[171]. נוכח חומרת הפגיעה בזכויותיו החוקתיות-אובייקטיביות של העובד לפרטיות ולכבוד, אף לא תעמוד למעסיק טענה, בדבר מדיניותו המוצהרת לפיה בהתקיים נסיבות קיצוניות, תותר חדירתו לתיבה החיצונית-פרטית של העובד ולתכתובת האי-מייל שלו, בכפוף להסכמה מדעת ומרצון, אף לא תעמוד לו טענה כי הביא מדיניות זו לידיעת העובד מבעוד מועד.
49.לפיכך, ולאור החובות המוגברות של תום לב וגילוי החלות על הצדדים ליחסי עבודה והאמון ביניהם, חזקה על המעסיק כי לא יאפשר פגיעה כה חמורה בפרטיותו של העובד אלא, בכפוף לצו שיפוטי. בה במידה, חזקה על העובד שלא יפגע באינטרסים לגיטימיים של המעסיק[172] באמצעות שימוש בטכנולוגיות מידע המוקצות לו בעבודתו, או אחרת.
על האמור, מתווספת חזקה, כי העובד לא ייתן הסכמה לחדירת המעסיק לתיבה הפרטית שלו ולחשיפת מלוא עולמו האישי, לרבות תקשורת עם צדדים שלישיים, כפי ביטויים בתכתובת האי מייל בתיבה הפרטית שלו. זאת, לאור הכלל לפיו נוכח פערי הכוחות בין העובד למעסיקו "אין ליתן תוקף לתניות מסוימות בחוזה עבודה אישי, שיש להניח שעובד סביר לא היה מסכים להן מרצונו החופשי"[173].
גם אם ניתנה הסכמת העובד מדעת, חזקה היא כי הסכמה זו לא ניתנה מרצון חופשי אלא מכורח, ולכן אינה תקפה. ככל שהמעסיק טוען אחרת, עליו נטל ההוכחה להפריך חזקות אלה.
הפועל היוצא מחזקות אלה הוא, כי אין נדרשת כלל הסכמתו של העובד לחדירת המעסיק לתיבת הדואר הפרטית. בנדון זה אין נפקא מינה אם ההסכמה ניתנה מדעת או שלא מדעת. שכן,חומרת הפגיעה בליבת הפרטיות של העובד בחדירה לתיבת דואר פרטית שלו בכלל ולתוכן
--- סוף עמוד 59 ---
התכתובת הפרטית בפרט היא כה גבוהה, עד כי ההסכמה מדעת אינה מספיקה כדי להכשיר פגיעה זו.
חדירת המעסיק לתיבה החיצונית-פרטית בכפוף לצו מסוג אנטון פילר
50. תוצאת הדברים היא, איפוא זו: נוכח האיסור החל על המעסיק לקיים מעקב בתיבה החיצונית-פרטית של העובד או לחדור אליה, ולאור האיזון הראוי הנדרש בין האינטרסים הלגיטימיים של המעסיק לבין ההגנה על פרטיות העובד וכבודו במרחב הווירטואלי הפרטי של התיבה שבבעלותו - ככל שהמעסיק מבקש לחדור לתיבה הפרטית של העובד, לא יוכל לעשות כן אלא אם בית הדין האזורי לעבודה יוציא צו שיפוטי לחיפוש ותפיסה של ראיות פוטנציאליות, מסוג צו אנטון פילר[174] אשר יינתן בנסיבות חריגות ביותר.
ודוק. התגבשות החשש הממשי להעלמת הראיות הפוטנציאליות ולהכבדה על ההליך המשפטי, הינה פועל יוצא ממהות הנכס מושא הצו, ומעוצמת ההגנה על הפרטיות החלה על הנכס כתוצאה ממאפייניו אלה.
התנאים המצטברים הנדרשים למתן סעד של צו אנטון פילר הם אלה: על מבקש הצו נטל מוגבר להוכיח באופן לכאורי את טיב העילה וסיכויי התביעה, ולבסס חשש ממשי סביר[175] או חשש ברמה של ודאות קרובה[176], כי ייעלמו או יושמדו הנכסים הדרושים לבירור התובענה והנמצאים בחזקת מי שכנגדו מבוקש הצו. שני התנאים הללו במצטבר, מבטאים את עקרון הלגיטימיות להענקת הצו. עליהם נוסף תנאי שלישי המבטא עקרונות של מדתיות וסבירות להענקת הצו. לפיו על המבקש לבסס טענה לפיה העלמת הנכסים העלולה להתרחש אם לא יינתן הצו, תכביד באופן ממשי על בירור ההליך העיקרי, באופן שייגרם נזק חמור למבקש[177] או שקרוב לוודאי כי בירור התביעה יסוכל[178].
--- סוף עמוד 60 ---
כללם של דברים בפרק זה
51.תיבת הדואר החיצונית-פרטית של העובד היא רכושו הפרטי, ולמעסיק אסור לחדור אליה באמצעים טכנולוגיים, או אחרים, ולקיים מעקב על נתוני תקשורת ותוכן במסגרתה. ככל שלדעת המעסיק מתקיימות נסיבות המצדיקות מעקב או חדירה לתיבה הפרטית של העובד, לא יעשה כן אלא בהינתן צו שיפוטי מתאים ולפיו. במצב דברים מעין זה, ולאור עקרון ההרמוניה הנורמטיבית בשיטת המשפט[179], מן הראוי לנקוט בדרך של יישום צו אנטון פילר, בשינויים המתאימים לעניין, בכל הנוגע להליכי מעקב וחדירה שמבקש המעסיק לבצע בתיבה הפרטית של העובד, שהגישה אליה הוקצתה לו באמצעות טכנולוגיות שבבעלות המעסיק במרחב הווירטואלי במקום העבודה.
העדר התייחסות מפורשת בהסכם הקיבוצי למעקב וחדירה לתיבה הפרטית
52 . בחינת הוראות ההסכם הקיבוצי מעלה כי דרישת ההסכמה מדעת שבהסכם הקיבוצי אינה מתייחסת מפורשות לאבחנה בין תיבת דואר אישית או מעורבת שהועמדה לשימושו האישי של העובד במקום העבודה, לבין תיבת דואר חיצונית-פרטית בבעלות העובד (webmail) שהמעסיק התיר גישה אליה בשָרָת במקום העבודה. לשון ההסכם מתייחסת ל"תיבה אישית" אשר לה "כתובת עם שם העובד בלבד"[180] וסיסמה. זאת, ללא הבחנה מפורשת בין "התיבה האישית" שהקצה המעסיק לעובד במסגרת העבודה ולצרכיה, שלא מן הנמנע כי מאופיינת אף היא בכתובת עם שם העובד בלבד וסיסמא שנתן לו המעסיק, לבין התיבה הפרטית, כתובתה וסיסמתה, שכל כולן בבעלותו של העובד. משכך הוא, לשון ההסכם בסוגיה
--- סוף עמוד 61 ---
זו, אינה ברורה[181] .
הפרשנות התכליתית אף היא אינה תומכת בעיגון אפשרות של מעקב המעביד וחדירתו לתיבת דואר חיצונית-פרטית ולתכתובת הפרטית של העובד, במסגרת ההסכם הקיבוצי. עיקר עניינו של ההסכם, בהסדרת קוד התנהגות אובליגטורי ונורמטיבי בשימוש במחשב ובטכנולוגיות מידע, תוך איזון בין זכויות המעסיק ברכושו במקום העבודה, לבין זכות העובד לפרטיות במקום העבודה. האיזון בין טכנולוגיות המידע העומדות לרשות העובד במקום העבודה לזכות לפרטיות נעשה בזיקה לצרכי העבודה ולמקום העבודה. אי לכך, פרשנות ההסכם על פי תכליתו האובייקטיבית, הדין הכללי והזכויות החוקתיות החלות במשפט הפרטי, ויישום העקרונות החלים במשפט המשווה, מעלה, כי עוצמת ההגנה על הזכות לפרטיות במרחב הווירטואלי הפרטי המובהק של העובד, לא תתיר חדירה לתיבה הפרטית לרבות לתוכן תכתובות המייל והקבצים האישיים במסגרתה, ב"הסכמה מדעת" גרידא. הסכמה הנדרשת בהסכם הקיבוצי בהתקיים התנאים המצדיקים חדירתו של המעסיק ל"תכתובת האישית" של העובד בתיבות דואר שהוקצו לו על ידי המעסיק. זאת, נוכח החזקה, עליה עמדנו לעיל, לפיה אין להניח כי עובד סביר היה מסכים לחדירת המעסיק לתיבה הפרטית שלו ולחשיפת מלוא עולמו הפרטי[182]. משההסכם על פי לשונו ותכליתו אינו מסדיר את המעקב והחדירה לתיבת דואר חיצונית-פרטית של העובד, ומשפגיעה מעין זו בפרטיות העובד מחייבת צו שיפוטי, כאמור לעיל, ממילא אין בקביעותינו בהליך זה כדי לשנות מהוראות ההסכם הקיבוצי או להתערב בהן. לא למותר לציין, כי מטיעוני בעלי הדין ומכלול חומר הראיות שהובא לפנינו, לא נטען ולא הוכח אומד דעת הצדדים בהתייחס לסוגיה זו.
המשפט המשווה
53.לפי הגישה הנוהגת במדינות אירופה, פעולות ניטור ומעקב אחר תכתובת העובד וחדירה לתיבת האי-מייל שלו, ובמיוחד לתוכן תכתובת בתיבת
--- סוף עמוד 62 ---
האי-מייל הפרטית (webmail account), מהווים פגיעה חמורה בזכות העובד לפרטיות. עם זאת, ניטור אוטומטי של דואר אלקטרוני לצורך אבטחת התחזוקה והביטחון של המערכת כגון, סריקת וירוסים, אינו נחשב אסור [183].
ה-working party בהנחיותיו מורה, כי חדירה לתיבת דואר אלקטרוני ולתוכן תכתובת אי-מייל פרטית, תיעשה בהתאם לעקרון הלגיטימיות בנסיבות מוגבלות בלבד[184] ובכפוף להעדר אפשרות אחרת של מעקב באמצעות ניטור נתוני תקשורת [185].
בגרמניה, קיימת אבחנה בין תכתובת אי-מייל פרטית לבין תכתובת אי-מייל רשמית במהלך העבודה. פיקוח על תכתובת רשמית במהלך עבודה אפשרי בכפוף להסכמה בין המעסיק לבין מועצת העובדים works council . מנגד, חל איסור מוחלט על פיקוח, ובמיוחד על קריאת תכתובת אי-מייל פרטית של העובד. לאור זאת, הפתרון הפרקטי הטוב ביותר האפשרי שנמצא, הוא הפרדה בין דואר פרטי לבין דואר רשמי של העובד. בשני המקרים ניטור המערכת כדי להבטיח פעילות אפקטיבית של מערכת המחשב, כגון אמצעי מניעה נגד וירוסים, מותר אף ללא הסכמת מועצת העובדים[186].
במדינות מסוימות, כגון באיטליה, נאסר על המעסיק לחדור למרחב הווירטואלי הפרטי של העובד במקום העבודה, לרבות לתוכן ההודעות באי-מייל, אלא באמצעות צו של בית משפט [187].
בדין הבלגי קיימת הנחה לפיה לעובד ציפייה סבירה לפרטיות. המעסיק רשאי לקיים בדיקת נתוני תקשורת, אולם אינו רשאי לנטר את תוכן הודעות האי-מייל לרבות זהותו של הנמען להודעה הווירטואלית ששלח העובד. בדיקת תוכן תכתובת האי-מייל ששלח העובד מותרת רק במקרה של חשד לשימוש בלתי נאות misuse שעושה העובד במערכת [188].
--- סוף עמוד 63 ---
הדין הצרפתי הוא מן המחמירים במדינות אירופה בכל הנוגע להגנה על הזכות לפרטיות העובד במקום העבודה[189]. חוק משנת 1991, law on secrecy of communications קובע, כי המעסיק אינו יכול לקבל גישה לתכתובת פרטית של העובד, אלא בכפוף לצו מוסמך של בית משפט. ככל שהחדירה לתכתובת האי-מייל של העובד נעשתה ב"תום לב", אשר פורש כהתרת ניטור הנפח של ההודעה והפורמט של הנספחים לתכתובת האי-מייל בלבד, מותרת חדירת המעסיק לתכתובת, אולם באיסור קריאת התוכן. כך היה בפרשת Nikon, עליה עמדנו לעיל, במסגרתה נפסק כי כניסת המעסיק לתוכן תכתובת האי-מייל בתיבת הדואר שהוקצתה לעובד לצרכי עבודה בלבד, מהווה הפרת זכויותיו של העובד ואינה אפשרית, גם אם נאסר על העובד להשתמש במחשב של העבודה לצרכיו האישיים [190].
בבריטניה התווה ארגון ה-ICO ב-Employment Practices Code קווים מנחים, לפיהם על המעסיק להימנע ככל האפשר מחדירה לתוכן תכתובת אי-מייל אישית בתיבת דואר המוקצית לעובד במקום העבודה[191]. הוראה זו הורחבה ב - Supplementary Guidance[192] תוך שנקבע, כי על המעסיק להימנע ככל האפשר מחדירה לתכתובת אי-מייל של העובד. במיוחד נוכח ציפיית העובד לפרטיות בתכתובת המסומנת "אישי". ככל שנדרשת כניסה לתוכן תכתובת אי-מייל אישית של העובד, ובהעדר אפשרות לעשיית שימוש באמצעי חודרני פחות בחומרתו, חייב המעסיק להראות צורך מיידי, כגון סיבה מספקת לחשד לפעילות פלילית של העובד.