לעומת העובדת, גורס מר עיני, כי מנהלי החברה הגיעו למסקנה כי יש לפטר את העובדת עוד קודם שנודע להם על הריונה, וזאת מחמת תפקודה הלקוי, שלא התאים לציפיותיהם. על כך העידו בבית הדין מר עיני וכן המנהל מר דב טומרקין. לדבריהם, להחלטה שקיבלו על פיטורי העובדת נוכח תפקודה הלקוי, אין תיעוד בכתב, באשר הנושא סוכם ביניהם על פה.
- כאמור, בית הדין האזורי דחה את גרסת החברה, כי לא היה כל קשר בין ההיריון לבין הפיטורים, בקובעו כי ודאי היה לשיקול הזה משקל בהחלטה בדבר הפיטורים. עם זאת, נמנע בית הדין מהכרעה בשאלה אם בכלל עמד גם תפקודה של העובדת בבסיס ההחלטה לפטרה. זאת באשר לפי גישתו של בית הדין, די בכך שהשיקול בדבר ההיריון היה אחד מן השיקולים שעמדו בבסיס החלטת הפיטורים כדי להצביע על היותם פיטורים שלא כדין.
- מבלי שנכנס כאן לשאלה בדבר נטלי ההוכחה, אנו סבורים, כי מסקנתו של בית הדין האזורי בדבר קיומו של קשר סיבתי בין ההחלטה אודות הפיטורים לבין ההיריון מבוססת היטב בתשתית העובדתית כפי שנפרשה לפניו, ואין מקום להתערב בה. דינן של טענות החברה בדבר העדר כל קשר בין ההיריון לבין הפיטורים, להידחות מכל וכל.
לא רק שהמערערת פוטרה מעבודתה יומיים אחרי שהודיעה על הריונה. נמצאנו למדים כי החברה לא טענה, לא כל שכן לא הוכיחה כי מי מטעמה העלה בפני העובדת טענות המגלות חוסר שביעות רצון מתפקודה, וכי אין היא מתאימה לעבודה מטעמים הקשורים לתפקודה. אף לא הוגש כל תיעוד בכתב המבסס דבר קבלתה של החלטה לפטר את התובעת לפני שהודיעה על הריונה, ומטעמים הקשורים בתפקודה. לא זו אף זו, בקשר לנסיבות שקדמו לפיטורי העובדת חזר מר עיני בהזדמנויות רבות על התרעומת הרבה שחש כלפי העובדת שלא גילתה לו את דבר הריונה, כפי שהיה מצפה ממועמד לעבודה המבקש לצאת לחופשה ארוכה. בכל אלה ודאי יש כדי לבסס את החלטת בית הדין האזורי בדבר קיומו של קשר בין הפיטורים לבין ההיריון.
- אכן, די בכך שההחלטה בדבר הפיטורים נשענת בחלקה בלבד על שיקול פסול, כדי ל"הכתימה", כך שהפיטורים המבוצעים בנסיבות שכאלה הם
--- סוף עמוד 12 ---
פיטורים שלא כדין, בגינם תהא העובדת זכאית לפיצוי. עמדה על כך השופטת אלישבע ברק בפסק הדין בעניין שרון פלוטקין באלו המילים:
"האם רלוונטית הטענה שהיו שיקולים אחרים שלא לקבל את המערערת? שאלה זו אינה רלבנטית כלל. אין משמעות לכך שקיימים נימוקים נוספים לאי קבלת עובד לעבודה... עצם ההתנהגות פסולה. על כן ודאי שאין נפקות אם המעביד לא קיבל את העובד מנימוקים נוספים או אחרים"[1]
וכן ראו בפסק הדין בעניין אורלי מורי, בדברי השופטת ורדה וירט לבנה:
"לו נקבע כי קיימים לצד השיקול הפסול (או השיקולים הפסולים) שיקולים ענייניים אשר מכשירים את השיקול הנגוע בהפליה פסולה, הדבר לא יעלה בקנה אחד עם רוחו של חוק שוויון ההזדמנויות ובכך נחטא למטרתו ותכליתו. מטרת החוק היא לעגן את ערך השוויון בעבודה לבסס ולהטמיע בקרב המעבידים נורמות של שוויון ולמנוע ממעבידים לקחת בחשבון שיקולים הנגועים בהפליה אסורה. מכאן שעצם ההתנהגות הפסולה היא בגדר הפרה של הוראות החוק".[2]
בגישה העקרונית הזו, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של בית דין זה, ואותה אימץ בית הדין האזורי בפסיקתו, בא לידי ביטוי "מודל ההכתמה" שלפיו, בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול.[3]
- בצד כל אלה, ואף שמקובלת עלינו גישת בית הדין האזורי שאימץ את "מודל ההכתמה", אנו סבורים כי ככל שהדבר אפשרי, ראוי הדבר כי הערכאה הדיונית תכריע פוזיטיבית בשאלה, אם בכלל עמד ביסוד ההחלטה לפטר את העובדת שיקול נוסף, לבד מן השיקול הפסול. הכרעה בשאלה זו נחוצה במקרים רבים ולו לשם קביעת הסעד וסוג הפיצוי שבו יש לחייב את האחראי לקבלת ההחלטה.
--- סוף עמוד 13 ---
יפים בהקשר זה דבריה של שרון רבין מרגליות, כפי שנמצא במאמרה "על המקרה החמקמק של אפליה בעבודה", ואלו הדברים:
"לדעתי יש חשיבות רבה לנושא הסיבתיות. בשלב הדיון בסעדים יש לחלק מושגית, את התביעה מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה לשני שלבים נפרדים, השלב הראשון עוסק באחריות המעביד. אכן, בשלב זה אין רלבנטיות למרכזיותו של הטעם הפסול בהליך קבלת ההחלטות. די שהוכח קיומו. עם זאת, בשלב הדיון בסעדים לאחר שהוכרעה שאלת האחריות בחיוב, יתכן ויינתן משקל לעובדה שהמעביד הצביע על טעמים ענייניים אחרים שיש בהם כדי להצדיק את ההחלטה הסופית..."[4]
כאמור, המחלוקת העובדתית שבין הצדדים בדבר עצם קבלת החלטה אודות פיטורי המערערת מחמת תפקודה הלקוי, עוד קודם להודעה שמסרה למר עיני אודות הריונה, לא הוכרעה על ידי בית הדין האזורי. אנו כערכאת ערעור, לא נבוא לעניין זה בנעליה של הערכאה הדיונית ולא נכריע במקומה בסוגיה. די בנסיבות שלפנינו אם נאמר כי לטעמנו, מחומר הראיות כפי שנפרש לפני בית הדין האזורי עולה, כי הנסיבות הקשורות בהריונה של העובדת היוו לפחות שיקול מרכזי ומשמעותי ביותר בהחלטת הפיטורים בכלל, ובעיתוי שנבחר לכך בפרט.
עקרון השוויון ואיסור ההפליה מטעמי מין והיריון
- 21.עקרון השוויון הינו מערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית. עליו כבר נאמר כי הוא "מן הראשונים במלכות, משכמו ומעלה גבוה מכל שאר העקרונות..."[5], והוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו"[6]. ככל שמדובר במקום העבודה – "השוויון במקום העבודה והיחס השווה לכל עובד הם חלק בלתי נפרד מיחסי העבודה התקינים בעידן המודרני"[7].
--- סוף עמוד 14 ---
איסור ההפליה- שהוא צידו האחר של השוויון- הוכר מימים ימימה כחלק מזכויות היסוד 'שאינן כתובות עלי ספר" והן נובעות במישרין "מאופייה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש".[8]
על הזכות לשוויון בכלל ולשוויון בעבודה בפרט, לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יפים דבריה של השופטת אלישבע ברק בפרשת שרון פלוטקין ובאלו המילים:
"... אלא שכיום, לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עלתה הזכות כיתה, היא כיום זכות חוקתית. לא נראה לי כי ניתן לדבר על כבוד וחירות לאדם ללא שוויון ושוויון בעבודה על אחת כמה וכמה. חלק ניכר מחיינו אנו מבלים בעבודה והפליה והשפלה אין להרשותן במקום העבודה[9].
- הנשיא צבי בר ניב עמד על הפליית נשים כפגיעה בכבוד האדם, עוד בפרשת עדנה חזין בקובעו כי:
"עצם הפגיעה בשוויון הסיכוי מהווים פגיעה בשוויון ומהווים הפליה.... חסימת הדרך לתפקיד מסוים- פוגעת בכבודו של אדם באשר הוא אדם; סגירת הדרך בפני אישה באשר היא אישה פוגעת בכבודה כאדם עובד".[10]
וכן ראו על הפליית נשים במקום העבודה בספרה של פרופ' רות בן ישראל שוויון ההזדמנויות בעבודה ואיסור הפליה, ובזו הלשון:
"המציאות מלמדת כי אפליה של נשים מטעם מין היא פועל יוצא מאפלייתן של הנשים העובדות מטעמים של היריון, לידה, ונשיאה בעול האחריות המשפחתית הכרוכה בגידול הילדים ובטיפול בהם. היא כיום אחד הגורמים המקשים ביותר על שילובן של נשים במעגל העבודה בכלל ועל השוואת מעמדן בעבודה בפרט" [11].
בהמשך דברינו עוד נבחן עד כמה משתקפת המציאות, כפי שהיא מתוארת בדברי פרופ' בן ישראל, בנסיבות המקרה שלפנינו. מכל מקום, שיטת המשפט
--- סוף עמוד 15 ---
בישראל מבקשת לעקור מן השורש תופעות של הפליה מגדרית מן הסוג המתואר[12], ויפים דבריו של הנשיא אדלר לעניין זה בפסק הדין בעניין מרגלית אפלבוים לפיהם: "הפליה בפיטורים מעבודה של אישה רק בשל היותה בהיריון מהווים לפי שיטת המשפט בישראל שמשפט העבודה הוא חלק ממנה, ועל פי ערכי היסוד שלה, הפליה אסורה ופסולה המנוגדת לעקרון השוויון".[13]
- לא למותר יהיה להפנות במסגרת פרק זה להוראת ס' 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, שהיא ההוראה המרכזית שבחוק ולפיה:
"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת
מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ גופית היותם הורים........בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה;
(2) תנאי עבודה;
(3) ................
(4) פיטורים או פיצויי פיטורים;
................
(ב) .........
(ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".
בס' 21 לחוק נקבע היקף תחולתו, ובין השאר נקבע בס"ק (ג) כי:
"הוראות חוק זה, למעט סעיף 7 לא יחולו על אדם המעסיק פחות משישה עובדים; לעניין סעיף קטן זה, יימנה גם עובד של קבלן כוח אדם המועסק אצל אותו אדם".
- בהמשך הדברים ניזקק למחלוקת שבין הצדדים בקשר לתחולת הוראות חוק שוויון ההזדמנויות על יחסי העבודה ביניהם. בכל אופן, ראוי לעניין זה להדגיש, כי האיסור על הפליית אישה בפיטורים מטעמי היריון והורות איננו תולדה של הוראות חוק שוויון ההזדמנויות, ואין בית הדין נזקק להוראות חוק שוויון ההזדמנויות, כדי לקבוע את הפסול שבמעשה ההפליה. בקשר לכך כבר נקבע בפסק הדין בעניין אפלבוים כי:
--- סוף עמוד 16 ---
"... העקרונות שנקבעו בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה היו כתובים 'עלי ספר' גם בטרם חוקק. לעניין זה יפים דברי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בסוקרו חוקים שונים, לרבות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שעניינם העדפה מתקנת לנשים בתחומי חיים שונים, כדלקמן:
'כל חוקים אלה כולם, הם ואחרים זולתם, נועדו בעיקרם להצהיר על דין קיים. חוקים אלה לא יצרו לא את השוויון ולא את הצורך בשוויון בין גבר לאישה. נהפוך הוא: הצורך החברתי להכיר בשוויון הוא-הוא המזין את החוקים והוא הנופח בהם רוח חיים. עקרון השוויון היה לפני החוקים. הוא אבי החוקים........' "[14]
הנה כי כן האיסור על הפליה מחמת היריון חל גם במקום בו לא חל חוק שוויון ההזדמנויות. הפלייה מחמת היריון הינה בבחינת קיום של חוזה העבודה שלא בתום לב.[15]
הזכות לפרטיות של העובדת אל מול פררוגטיבת הניהול של המעסיק
- האם חייבת המועמדת לעבודה לדווח למעסיק הפוטנציאלי על דבר הריונה?
האם באי דיווח על ההיריון יש משום חוסר יושר של העובדת המצדיק פיטוריה מן העבודה? בית הדין האזורי השיב בשלילה על השאלות הללו בקובעו כי "מאחר והחוק אינו מחייב אישה לדווח למעביד דבר בשלביו הראשונים של הריונה בעת מועמדותה לעבודה, ממילא נאסר מכללא על המעביד לדרוש מהעובדת גילוי הריונה בעת ראיון קבלה לעבודה. אין לדרוש ממועמדת לעבודה סטנדרטים גבוהים ומחמירים יותר מזה שדורש החוק".
הינה כי כן, על היות העובדת פטורה מלגלות למעסיק את דבר הריונה בעת ראיון המקוים עימה לקראת קבלה לעבודה, למד בית הדין האזורי מהעדרה של הנחיה בחוק המחייבת אותה בגילוי. אכן, אין בהוראות חוק שוויון ההזדמנויות או בחוק אחר הוראה המחייבת עובדת או מועמדת לעבודה לגלות למעסיקה את דבר הריונה בשלב כה מוקדם של ההיריון, וקודם לחודש החמישי. עם זאת, אנו סבורים כי בהעדר הוראה שבחוק המחייבת מועמד או מועמדת לעבודה בגילוי פרט זה או אחר למעסיק הפוטנציאלי, אין די כדי לבסס פטור של המועמד מגילויו של אותו הפרט. לכל הדעות,
--- סוף עמוד 17 ---
בראיון עבודה מבררים הצדדים ביניהם עניינים שונים הקשורים למידת התאמתו של המועמד למשרה שבה מדובר, ובקשר אליהם אפשר שיידרשו פרטים רבים ומגוונים אודות העובד. אנו סבורים כי בהעדר התייחסות מפורשת בלשון החוק לחובת הגילוי של איזה מן הפרטים הללו, אין כדי לבסס פטור מחובת גילויים למעסיק הפוטנציאלי. להבנתנו, המבחן בדבר חובת הגילוי או הפטור ממנו, מתבסס על אמות מידה אחרות, כפי שנבהיר להלן.
- ראשית נזכיר מושכלות ראשונים בדבר חובת תום הלב בה מחויבים הצדדים
לחוזה עבודה, לרבות בשלב הטרום חוזי, הוא שלב המשא ומתן לקבלת עובד לעבודה. בשלב הזה נחוצים למעסיק מירב הפרטים אודות המועמד לעבודה, ואת המועמד רואים כמי שחב בחובת גילוי מוגברת למעסיק הפוטנציאלי.
בשלב הטרום חוזי, כמו בשלב שלאחר ההתקשרות בחוזה עבודה, ניתן לעמוד על התנגשות חזיתית בין שתי זכויות יסוד. מצד אחד, זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה, הבאה לידי ביטוי בפררוגטיבה הניהולית שלו, בבקשו לנהל את עסקו כפי שנראה טוב בעיניו, ומנגד, זכותו של העובד לפרטיות, שמקורה בכבוד האדם שלו. בהתנגשות הזו שבין שני האינטרסים הלגיטימיים מתבקש האיזון הנכון בין חובת הגילוי המוגברת המבוססת על חובת תום הלב של המועמד לעבודה לבין ההגנה על פרטיותו[16].
- לעניין האיזון הנכון שבין האינטרסים המתנגשים יפים דברי אלישבע ברק
במאמרה, ובזו הלשון:
"חובת הגילוי ביחסי עבודה מוגברת. אין היא מוחלטת,... חובת הגילוי פוגעת בפרטיותו של העובד הפוטנציאלי, של המועמד לעבודה ובפרטיותו של העובד. עומדים זה מול זה שני אינטרסים נוגדים, האינטרס של העובד והמעביד הפוטנציאלי הוא שלא להידרש לענות על שאלות הפוגעות בפרטיותם ושאינן רלבנטיות לעבודה המוצעת... האיזון הנכון יעשה בכך שנאפשר אך שאלות הרלוונטיות למהות היחסים שעומדים להיווצר. על קנה המידה
--- סוף עמוד 18 ---
לבחינת האיזון בין דרישת הגילוי לזכות לפרטיות להיות קנה מידה אוביקטיבי".[17]
הנה כי כן, וראויה מסקנתנו זו להדגשה מיוחדת, האיזון הנכון בין חובת הגילוי המוגברת מחד לבין זכותו של המועמד לעבודה מאידך נמצא ברלוונטיות של המידע שבגילויו מדובר. עד כמה אם בכלל הוא רלוונטי לעבודה או למשרה שבה מדובר.
מן הכלל אל הפרט-
- המעסיקה טוענת כי לא נפל כל פגם בפיטורי העובדת, וזאת, גם אם תדחה טענתה כי רק התפקוד הלקוי של העובדת עמד בבסיס החלטת הפיטורים.מטיעוני המעסיקה עולה גישתה כי השיקול בדבר ההיריון הינו שיקול מהותי ביותר לעניין קבלה לעבודה. כך עולה מעצם ההשוואה שעורך מר עיני בין הציפייה שהייתה לו מן העובדת כי תודיע על הריונה, לבין הציפייה הקיימת ממועמד לעבודה כי יודיע, טרם קבלתו לעבודה אודות כוונה שיש לו לצאת בזמן הקרוב לחופשה ארוכה.
גישה זו, לפיה ככלל, ובכל מקרה, יש רלוונטיות לעובדת הריונה של האישה לעצם קבלתה לעבודה, עומדת בניגוד גמור להוראת ס' 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובעת איסור על הפליה של מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מין או היריון. נזכיר, ואך למען הסר ספק, את הוראת ס 2(ג) לחוק לפיה לא תהא זו הפליה לפי החוק כאשר "היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה"[18].
- האם עובדת הריונה של העובדת בנסיבות העניין שלפנינו רלוונטית לתפקיד
מזכירת החברה שאליו בקשה להתקבל, ועליו סב ראיון העבודה שקוים עימה? על פני הדברים התשובה לכך הינה בשלילה. המשימות שלהן נדרשה העובדת לא כללו מאמצים פיסיים מיוחדים המסוכנים לאישה בהיריון; אין מדובר בעבודה המחייבת חשיפה לחומרים מסוימים, המחייבת עובדת להודיע למעבידה על דבר הריונה בתוך עשרה ימים מעת שנודע לה על ההיריון [תקנה 4לתקנות עבודת נשים (עבודות אסורות ועבודות מוגבלות ועבודות מסוכנות) התשס"א- 2001]