--- סוף עמוד 19 ---
או סמוך ככל האפשר למועד בו נודעה לה עובדת הריונה [תקנה 5 לתקנות עבודת נשים (עבודות בקרינה מייננת), התשל"ט -1979]. אף אין לחברה בנסיבות המקרה שלפנינו טענה בדבר חשיבות מיוחדת לתקופה שבה צפויה העובדת לשהות בחופשת הלידה הצפויה, כגון, שבאותה תקופה בדיוק צפוי סיומו של פרויקט חשוב העומד בבסיס ההתקשרות שבין העובדת והמעסיק, וכיו"ב. נמצאנו למדים כי בנסיבות המקרה דנן, להריונה של העובדת אין רלוונטיות בכל הקשור למשרה שבה דובר עימה בראיון העבודה, ואליה התקבלה.
יוצא אפוא כי בייחוס רלוונטיות לעובדת הריונה של העובדת לעניין קבלתה לעבודה, טמונה הפליה פסולה.
- באשר לחובת גילויים של פרטים שהתחשבות בהם משמעה הפליה פסולה,
נמצא במאמרו של הנשיא המנוח מנחם גולדברג ז"ל דברים בזו הלשון:
"חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 קובע שורה של נתונים שאסור להפלות בגינם בקבלה לעבודה, במהלכה ולעת פיטורים. הוראה דומה המתייחסת לקבלה לעבודה בלבד אנו מוצאים בחוק שירות התעסוקה התשי"ט-1959. שני החוקים אוסרים להביא בחשבון נתונים מסוימים של העובד בקבלה לעבודה ובמהלכה. אך אין הם אוסרים לקבל נתונים אלה מהמועמד לעבודה או העובד. לדעתי, אם אסור להתחשב בגורמים אלה ולהביאם בחשבון, מה טעם להביאם לידיעת המעביד, מה עוד שמדובר בנושאים אישיים מובהקים שהגנת הפרטיות פרושה עליהם. פירוש תכליתי של ההוראות האמורות יביא לכלל מסקנה כי שעה שהמחוקק אסר להביא גורמים אישיים אלה בחשבון לקראת קבלתו של אדם לעבודה ובמהלכה, האיסור משתרע על הצגת שאלות לגביהם למועמד" (ההדגשה שלי ר.ר.)[19]
- במאמרו עומד הנשיא גולדברג על מתח מסוים הקיים בין הוראות חוק שוויון
ההזדמנויות וחוק שירות התעסוקה לבין חיקוקים מסוימים והסכמים קיבוציים, שבהם נמצא הוראות המחייבות גילוי פרטים אודות העובד- אם בדבר מעמדו האישי, מצבו הבריאותי ועוד. "מתח" מסוג זה בין החיוב בגילוי מצד אחד לבין הוראות חוק שוויון ההזדמנויות אינו קיים בעניין שלפנינו, באשר לא נמצא בהוראת חוק כלשהיא חיוב של עובדת להודיע למעסיקה אודות הריונה בשלב שלפני החודש החמישי להיריון. עובדת
--- סוף עמוד 20 ---
היותה של העובדת בשלביו הראשונים של ההיריון הינו עניין שבפרטיותה המלאה.
עמד על כך זה מכבר בית המשפט העליון מפי השופט חיים כהן, בלשונו הציורית, באלו המילים:
"אין דרכן של נשים להודיע למעבידיהן ששיחקה להן שעתן ונתברכה בטנן ונכנסו להיריון. דרכן של נשים היא לשמור דבר הריונן בסוד כמוס, משל כאילו אוצר גדול זה אין בו חלק ונחלה אלא לשני מוצאיו בלבד....ידיעה שכזאת אינה קיימת בידי המעביד אלא במקרים נדירים ביותר ויש להניח שהמחוקק יודע נפש האישה ואינו מצפה ממנה גילוי סודותיה בניגוד לטבעה"[20].
בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, עובדת הריונה של המערערת אינה רלוונטית לעניין קבלתה לעבודה; המעסיק אינו רשאי לשאול לגבי עובדה זו, ואין המועמדת לעבודה מחויבת בגילויה. בנסיבות שכאלה, בהן למידע בדבר ההיריון אין כל רלוונטיות בקשר למשרה שבה מדובר, ממילא אין חובה "לגלותו" למעסיק הפוטנציאלי. באי גילויו של הפרט הזה, אין משום חוסר יושר המצדיק טענה או טרוניה מצידו של המעסיק כלפי העובדת.[21] בהסתמכות מנהל החברה בהחלטת הפיטורים על אי גילוי דבר ההיריון, נמצא המנהל מפלה את העובדת בפיטוריה, מחמת הריונה. למען הסר ספק נזכיר כי אין צורך בהוכחת כוונה במעשה ההפליה, שכן "...המבחן לקיומה או אי קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ...אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפלייה יש לבחון את התוצאה הסופית כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית".[22]
- עובדת ההיריון הינה רלוונטית לעבודה בחודש החמישי להיריון, שאז, מכוח
הוראת החוק (ס' 10 לחוק עבודת נשים), חובה על העובדת להודיע למעסיקה על ההיריון. ההנחה העומדת ביסוד הוראת החוק היא כי המידע הזה רלוונטי באותו שלב למעסיק, שנאסר עליו החל מאותה עת להעסיקה בשעות נוספות או במנוחה השבועית. בקבלת הודעה מטעם העובדת בשלב זה של הריונה אף מתאפשר למעסיק להתארגן בפרק זמן סביר לקראת
--- סוף עמוד 21 ---
חופשת הלידה הצפויה. חובת הגילוי תחול אם כך בשינויים המחויבים גם על המועמדת לעבודה הנמצאת בחודש החמישי להריונה.
- 33.לסיכום חלק זה-
מן המקובץ עולה כי צדק בית הדין האזורי במסקנתו כי לא הייתה חובה על העובדת להודיע למעסיקה אודות הריונה. נוכח דרישות התפקיד ומהות העבודה, דבר ההיריון לא היה בבחינת פרט מהותי ורלוונטי לעניין קבלתה לעבודה. משכך, באי גילוי דבר קיומו אין משום חוסר יושר מצידה של העובדת, או הפרת חובת תום הלב המוגברת החלה ביחסים שבין עובד למעסיקו. בפיטורי העובדת מן העבודה בהיותה בהיריון, ונוכח אי גילוי דבר ההיריון בשלב הקבלה לעבודה, נמצאה החברה מפלה את העובדת מחמת היריון[23].
תחולת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה
- העובדת טוענת כנגד החלטת בית הדין האזורי לפיה הוראות חוק שוויון ההזדמנויות אינן חל ביחסים שבין הצדדים.לטענת העובדת, בקביעת סכום הפיצוי הנמוך "סמך בית הדין את ידיו על קביעתו, כי חוק השוויון לא חל". העובדת סבורה כי חוק שוויון ההזדמנויות חל בנסיבות העניין והיא מבקשת התערבותנו בסכום הפיצוי כפי שנפסק בכלל, ובהסתמך על הוראת ס' 10 לחוק שוויון ההזדמנויות בפרט.
- אכן כטענת העובדת, בבואנו לפרש את הוראת סעיף 21(ג) לחוק לעניין תחולתו במקום העבודה, בשים לב למספר העובדים, עלינו ליתן דעתנו לתכלית החקיקה. זו באה לידי ביטוי, בין השאר, בדברי ההסבר להצעת חוק הזדמנות שווה בתעסוקה (תיקון) התשמ"ז-1986 שם נמצא כי: "אין הכוונה להחיל את החוק על מקומות עבודה קטנים המעסיקים עד חמישה עובדיםשמטבעם הם משפחתיים לפיכך מוצע להוסיף הוראה לחוק לפיה "מעביד" הוא מי שמעסיק חמישה עובדים לפחות" (נציין, כי בסופו של יום נקבעה תחולת החוק על מקום עבודה בו מועסקים שישה עובדים, וזאת בסעיף תחולה מיוחד).
--- סוף עמוד 22 ---
- אין מחלוקת, כי מקום העבודה מושא דיוננו אינו עסק משפחתי. כמו כן, החברה אמנם התחילה פעילותה בהיקף העסקה קטן. עם הזמן התבססה וגדלה גם מבחינת מספר העובדים המועסקים על ידה. בבואנו ליישם את הוראת סעיף 21(ג) לחוק שבה אף נקבע מפורשות, כי "לעניין מניין העובדים לפי סעיף קטן זה יימנה גם עובד של קבלן כוח אדם המועסק אצל אותו אדם" ניתן דעתנו למטרת החוק בכלל, ולסייג שביקש המחוקק לקבוע לגביו, כך, שלא יחול על מעסיקים קטנים, שהיקף ההעסקה אצלם הוא מצומצם.
מטופס 126 שהוגש לתיק בית הדין האזורי עולה בבירור, כי בחודש מרץ 2004 הועסקו בחברה (יחד עם המערערת) 5 עובדים. בחודש אפריל התווסף עובד שכיר אחד לחברה ( מר דנציגר חורחה). נמצא, כי בעת שנמסרה הודעת הפיטורים לעובדת היו בחברה חמישה עובדים שכירים, ובמהלך תקופת ההודעה המוקדמת ועד לניתוקם של יחסי העבודה היו בחברה 6 עובדים שכירים. ולמען הסר ספק- במניין ששת העובדים שהועסקו על ידי החברה בחדש אפריל 2004 לא נכללת מחליפתה של העובדת. המחליפה, הגב' סיגל מימון, רשומה בטופס 126 כמי שהתחילה עבודתה בחברה רק בחודש מאי 2004. בחודש מאי 2004, בסמוך לאחר כניסתם של פיטורי המערערת לתוקף המשיכה החברה להעסיק שישה עובדים.
לפי העולה מן הראיות, שלושת מנהלי החברה ובהם מר עיני לא קיבלו משכורות מן החברה, ואינם מדווחים כעובדיה.
- לאחר ששקלנו בדבר ובשים לב לתכלית החקיקה, הגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין שלפנינו אין למנות את מנהלי החברה בין עובדיה. אפילו מדובר בהעסקת העובדים על ידי גוף משפטי שהיא חברה, לטעמנו, וכפי שנפסק בעניין אפלבוים "אין זה סביר לעניין ס' 21(ג) לחוק למנות בין העובדים את המעביד, כאשר כל תכלית החוק היא להגן על העובדים מפני פעילות המעסיק". כל תכלית החוק היא להגן על העובדים מפני פעילות החברה, כפי שבאה לידי ביטוי בנסיבות העניין שלפנינו מצד מנהליה, שאף אינם רשומים ואינם מדווחים כעובדיה. קבלת טענת העובדת לעניין זה יכולה להביא לתוצאה אבסורדית בה תוחלנה הוראות החוק על חברה ובה ארבעה מנהלים/ יזמים ושני עובדים. מצב דברים שכזה אינו סביר בעינינו.
--- סוף עמוד 23 ---
הינה כי כן, מסקנתנו היא, כי אין למנות בין עובדי החברה את שלושת מנהלי החברה.
- המערערת סבורה כי יש למנות בין עובדי החברה גם כאלה שקיבלו את שכרם באמצעות חשבוניות. לעניין זה מצביעה המערערת על שלושה עובדים שלגביהם יש מחלוקת אודות מעמדםכ"עובדים" או כ"עובדים עצמאיים". לגבי אחת מהם, שהיא מנהלת החשבונות של החברה העיד מר עיני כי דרש כי כל הנהלת החשבונות תהייה במשרדי החברה ולא בביתה של העובדת.
מקובלת עלינו גישתה של המערערת בדבר הפירוש המרחיב שבו יש לנקוט לעניין הוראת ס' 21(ג) לחוק בקשר לתחולת החוק. הפירוש המרחיב המתבקש אף בא לידי ביטוי בגוף הוראתו של ס' 21(ג)בו נקבע מפורשות כי מניין העובדים בקשר לתחולת החוק, כולל עובד של קבלן כוח אדם המועסק במקום העבודה.
מקובלת עלינו הגישה, כי אפשר בהחלט שבנסיבות מסוימות גם מי שמתכונת העסקתו הינה כשל "קבלן עצמאי" יימנה כ"עובד" לעניין תחולת החוק (ראו לעניין זה גם במאמרה של שרון רבין מרגליות , שם בעמ' 531- 532). אלא שבנסיבות המקרה דנן, אין בתשתית העובדתית כפי שנפרשה לפני בית הדין האזורי די כדי להכריע בעניין מתכונת העסקתם של שלושת העובדים/הקבלנים העצמאיים בהם מדובר, ובעניין מידת "השתלבותם" במקום העבודה. בית הדין האזורי אף נמנע מלתת דעתו לנושא. משכך, ובהעדר תשתית עובדתית מספקת לא נוכל לקבוע, כי יש למנות גם אותם "קבלנים" כ"עובדים" של החברה לעניין תחולת הוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה על החברה.
- השאלה בדבר תחולתו של החוק ראויה להיבחן בשים לב למועדים הרלבנטיים ולמניין העובדים במקום העבודה בכל אחד מהם. נכונה בעינינו הגישה , כי לעניין תחולת החוק יש רלבנטיות למועד קבלת ההחלטה על הפיטורים, שאם באותו מועד הועסקו במקום העבודה שישה עובדים, ודאי יחולו על נסיבותיו של המקרה הוראותיו של חוק שוויון ההזדמנויות.
אף מקובל עלינו, כי יש רלוונטיות למועד שבו באו לידי סיום יחסי העבודה, לאחר תום תקופת ההודעה המוקדמת. אכן, כטענת העובדת, מועד סיום יחסי העבודה הוא המועד שעד אליו יש למנות את תקופת עבודתה של
--- סוף עמוד 24 ---
העובדת שהיא בהיריון, לעניין החובה לבקש היתר לפיטוריה, לפי ס' 9(א) לחוק עבודת נשים[24].
מועד זה נראה בעינינו רלבנטי גם לעניין תחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות, ולו מן הטעם שבמשך כל תקופת ההודעה המוקדמת ועד לכניסתם של הפיטורים לתוקף, יכולה הייתה החברה בכל רגע נתון, להביא דברים על תיקונם, ולתקן את מעשה ההפליה הפסולה. לעניין זה יודגש כי מנסיבות במקרה שלפנינו עולה, כי לאחר שהודע לעובדת על פיטוריה היא בקשה ממר עיני, להמשיך ולעבוד עד הלידה, אולם הוא סירב לבקשתה.
הינה כי כן, לטעמנו, בבחינת השאלה בדבר תחולת החוק, ונוכח הפרשנות המרחיבה המתבקשת מתכליתו, נכון למנות את מספר העובדים בחברה בכל אחד משני המועדים- מועד ההודעה על הפיטורים, כמו גם המועד שבו נכנסו לתוקף. די יהיה בכך שבאחד משני המועדים הועסקו באותו מקום עבודה שישה עובדים כדי לקבוע כי הוראותיו של חוק שוויון ההזדמנויות חלות על מעשה הפיטורים מושא הדיון.
משנמצא, כי במהלך תקופת ההודעה המוקדמת ובעת שהסתיימו יחסי עובד מעביד בין העובדת לבין החברה הועסקו בחברה שישה עובדים, אנו קובעים כי חוק שוויון ההזדמנויות חל בנסיבות המקרה.
שלילת זכות הטיעון
- בית הדין האזורי נמנע מלהתייחס לטענותיה של המערערת כי החברה לא אפשרה לה למצות את זכות הטיעון לפני שפוטרה.
במסגרת הערעור מבקשת המערערת לקבוע, כי היא פוטרה שלא כדין גם מן הטעם שלא קיבלה את זכות הטיעון, ובגין כך יש לפצותה בפיצוי כספי הולם.
לשיטתה של החברה, אין לשמוע לערעור העובדת בעניין זה, בהיות טענותיה בקשר לזכות הטיעון ניסיון חוזר מצידה להרחבת חזית. זאת, בשים לב לכך שבכתב התביעה אומנם טענה העובדת כי לא נערך לה שימוע, אולם היא לא ביקשה לקבוע כי פיטוריה היו שלא כדין, ולא תבעה סעד כספי בגין כך.
--- סוף עמוד 25 ---
- טענות המערערת כנגד החברה שלא נתנה לה זכות טיעון כנגד פיטוריה עולות בכתב התביעה וגם בתצהיר עדות ראשית שהגישה. אכן, המערערת לא ביקשה לקבל סעד כספי נפרד ומיוחד בעילה זו, ואין מקום לפסוק לה כזה סעד במסגרת הערעור. אך ברור הדבר וכך עולה מן התשתית העובדתית כפי שנפרשה לפני בית הדין האזורי, כי לא ניתנה למערערת הזדמנות נאותה להשמיע את עמדתה בקשר לפיטוריה לפני שהתקבלה ההחלטה לפטרה.
חובה הייתה מוטלת על החברה להודיע מראש לעובדת על הכוונה לפטרה ועל הטעמים לכך. החברה הייתה מחויבת לאפשר לעובדת לנסות ולשכנע את מנהלי החברה שלא לפטרה.[25]
אכן, לפני בית הדין האזורי לא הונחה תביעה כספית נפרדת של העובדת בגין עילה זו, ומשכך, אין לפסוק לעובדת סעד כספי נפרד בגינה. עם זאת, אין מניעה שבקביעת סכום הפיצוי לעובדת בקשר לנסיבות פיטוריה בכלל, תובא בחשבון התנהלותה של החברה גם מן ההיבט הזה.
הסעד הראוי
- העובדת טוענת כי סכום הפיצוי שפסק לה בית הדין האזורי בשיעור של 20,000 ש"ח, הינו זעום ביותר ואינו משקף את המגיע לה בשים לב לנזקים שנגרמו לה, לחומרת המעשה, ולאלמנט ההרתעה המתבקש בקביעת שיעור הפיצוי.
מקובלת עלינו טענת העובדת כי בסכום כפי שנפסק על ידי בית הדין האזורי אין ביטוי למלוא נזקיה, לרבות נזק שאיננו ממוני. אף אין בו כדי לבטא את חומרת המעשה וההרתעה הנדרשת מפני פעולתם של מעסיקים כנגד נשים בהיריון, אם כעובדות או כמועמדות לעבודה.
- כבר עמדנו על כך כי בית הדין האזורי נמנע מלהכריע בשאלה אם פיטוריה של המערערת היו קשורים עם מה שנראה היה בעיני מנהלי החברה כתפקוד לקוי. הבהרנו כי לפי העולה מחומר הראיות כפי שנפרש לפני בית הדין האזורי, להריונה של המערערת היה חלק מרכזי ומשמעותי בקבלת ההחלטה אודות פיטוריה ועיתויים. משכך, בנסיבות שכאלה, עניין תפקודה של המערערת לא ישקול כלל בקביעת הסעד הראוי.
--- סוף עמוד 26 ---
- בפיטוריה שלא כדין, בחוסר תום לב ובניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, נמצא שהעובדת הפסידה שכר עבודה עבור תקופה שבה נמנע ממנה לעבוד עד מועד הלידה, וכן שכר בגין 45 ימים שלאחר חופשת הלידה. נציין כי מן המועדים הרלוונטיים עולה כי המערערת לא הייתה משלימה שנת עבודה אילו פוטרה מעבודתה 45 ימים לאחר תום חופשת הלידה.
משכורתה החודשית של העובדת עמדה על 4,800 ש"ח. לא מצאנו בסיס לטענת המערערת כי בקביעת סכום הפיצוי יש לקחת בחשבון את שכרה ככולל "עלויות מעביד", ובסך כולל של 6,500 ש"ח .