במאמר שנכתב בעקבות פסק הדין הודגש השינוי שחל בעמדת בית הדין בדבר הכרה בשביתה בשל שינויים ארגוניים. במאמר של אמנון פורטוגלי ומורן סבוראי, "מאבק עובדי רכבת ישראל בהפרטה ובמיקור חוץ ולקחים מפסק הדין בעניינם", מעשי משפט, כרך ד', 205 (2011), הציעו המחברים לבחון שביתות על הרצף שבין שביתה כלכלית טהורה, מזה, לבין שביתה פוליטית טהורה, מזה, כאשר מידת הלגיטימיות של השביתה תהא בהתאם למיקום הימצאותה על הרצף, ובלשונם:
"לטעמנו, פסיקת בית-הדין הארצי בעניין הרכבת מהווה פריצת דרך, שכן היא מאפשרת לקרוא את מאבק העובדים כמאבק כלכלי גרידא... לוז ההחלטה הוא שככל שהחלטת הממשלה היא בכובעהכבעלים, מנהל או מעסיק — אזי אין מדובר בשביתה מעורבת או מעין-פוליטית (שהאפשרות לשבות במסגרתה היא מצומצמת ביותר, כמובן), אלא בשביתה כלכלית לחלוטין, על כל המשתמע מכך.להבנה זו יש השפעה הן מבחינת החירות להפעיל את השביתה במסגרת רחבה הרבה יותר, הן מבחינת הצעדים הננקטים במסגרתה והן מבחינת מִשכהּ. אנו סבורים כי ראוי לבחון אפשרות לפיתוחנוסף של ההלכה, תוך התייחסות להבחנות המסורתיות בין סוגי שביתות כמצויות על ציר רציף, הנע מן השביתה הכלכלית לפוליטית ()ולא כאל שלושה סוגים הנבדלים זה מזה קטגוריאלית. במקרה כזה, ולאור הפסיקה החדשה, יהא מיקומה של שביתה נתונה על הציר — ובהתאם לכך גם הקביעה הנובעת מכך לעניין מידת הלגיטימיות שלה — נתון להכרעה שיפוטית על פי שני המדדים הבאים:(א) עילת השביתה; ו-(ב) מהות וזהות הגורם מקבל ההחלטה שכנגדה שובתים, כשזהות זו נקבעת על-פי הנסיבות (ויש והחלטת ממשלה לא תסווג מיידית כהחלטת ריבון)."
היינו, כיום נראה כי יכירו בשביתה בשל שינויים מבניים, כדוגמת השינויים במבנה הדואר, כשביתה כלכלית לגיטימית. אך זאת, כאמור, כשמדובר בעובדים המוחים כנגד שינויים מבניים אלו. כעת, אמשיך ואבחן, מתי ראו בזכות השביתה כעומדת גם למי שאינם עובדים.
--- סוף עמוד 55 ---
4.5.3 החלת זכות השביתה על מי שאינם עובדים, ולעניינו על סוכני הדואר
סקרתי לעיל את הפסיקה הן לעניין עובדים, הן לעניין החלת חוקי העבודה על מי שאינם עובדים והן את נושא השביתה, כדי לבחון, האם לאור האמור, בנסיבות שלפניי יש להכיר בארגון סוכני הדואר כמעין ארגון יציג, ולהכיר בזכותם של התובעים לשבות, ועל כן לקבל את טענתם כי לא יראו בסגירת הסוכנויות על ידם - הפרת חוזה. אני סבורה, כי הן הפסיקה שדנה באפשרות להכיר בזכות השביתה ביחס למי שאינם עובדים, הן מאפייניהם של הסוכנים, הן מטרות חוק הדואר, הן מערך הכוחות בין הצדדים, כולם מביאים למסקנה שלפיה אין להכיר בארגון סוכני הדואר כ"מעין ארגון יציג" ואין להכיר בזכותם של התובעים לשביתה או "מעין שביתה".
א. מגמה כללית: אין להרחיב יתר על המידה את משפט העבודה
יש לזכור, כי מצויים אנו בתחום משפט העבודה, אשר פותח וחל על עובדים, תוך הענקת זכויות אינדיבידואליות (באמצעות חוקי המגן) וזכויות להתמודדות מול המעסיק (באמצעות הסדרים קיבוציים לרבות זכות השביתה). אמנם, כפי שראינו, משפט העבודה הוחל, בנושאים שונים, גם על מי שלא הוכרו כעובדים, אולם הבסיס הרעיוני להרחבות אלו, היה ונותר – הצורך להגן על אותם מועסקים, או מועסקים לשעבר, שלמעשה ראו בהם מאד קרובים למעמד של עובדים. כפי שציינתי, הדבר נדרש מהתפתחות שוק התעסוקה ומעבר לאופני תעסוקה רבים ומגוונים. בבחינת השאלה האם יש לראות בסוכני הדואר קרובים למעמד של עובדים לצורך החלת הזכויות להם טענו, יש לזכור עניין זה ולא להרחיב יתר על המידה את משפט העבודה. יש לזכור, בהקשר זה, כי מנגד עומדים המעסיקים. גם אצל המעסיקים חלו תמורות, הן בצורות ההעסקה, אך גם באשר לשווקים, שהינם כיום גלובליים יותר, תחרותיים יותר ומסוכנים יותר. הטלת חובות מוגזמות על מעסיקים, או מתקשרים בהתקשרויות חוזיות להספקת שירותים, עלולה להביא, בסופו של יום, לחוסר יכולת להתמודד בשווקים החדשים. גם זאת יש לזכור, כאשר שוקלים הרחבה של משפט העבודה על מי שאינם עובדים. לעיתים, המעסיק חלש מארגון עובדים אליו הצטרפו העובדים.
מונדלק, שביתה מעין פוליטית, דן בשאלה באילו שביתות להכיר ובהכרה בשביתה כנגד שינויים מבניים כשביתה כלכלית ומדגיש, כי אין זה משנה היכן שמים את קו הגבול, לכל קו יש השלכות כלכליות משמעותיות, ובלשונו (שם בעמ' 349):
"אין זה משנה היכן בית-הדין מעביר את קו-הגבול, אם בכלל. כל החלטה שלו מעצבת בהכרח את כוחות הצדדים ליחסי העבודה. במילים אחרות, אין "כללי משחק" ניטרליים, וכל בחירה של כללי משחק משפיה בהמשך על "תוכן המשחק."
בבגץ בר אילן נדונה השאלה האם להכיר בזכות השביתה של ארגון עובדים בגין זכויות גמלאי הארגון. כב' השופטת פרוקצ'יה עמדה על כך שיש לבחון שאלה זו על פי תכליתם של חוקי העבודה בפסקאות 62-63 לפסק דינה (בעמ' 254) היא קובעת:
"במבט ניסוחי-מילולי דווקני וצר נראה כי החוקים האמורים מכוונים עצמם להסדרת יחסי העבודה בין המעביד לבין העובדים הפעילים, באמצעות ארגון העובדים. כך לענין ההסכם הקיבוצי והגדרת נושאיו, תחום התפרשותו, ואופי הזכויות שהוא מעניק; כך ביחס להגדרת סכסוך עבודה, המתייחסת למערכת
--- סוף עמוד 56 ---
היחסים בין המעביד לעובדים הפעילים בהקשר לעניינים הקשורים בהסכם הקיבוצי, ולנושאים אחרים הקשורים במערכת יחסי העבודה הפעילים ביניהם.
עם זאת, המהלך הפרשני של ניסוח החוק אינו מסתיים בבחינה טכנית של לשון החוק. לביטויים המופיעים בחוק עשויה להיות משמעות שונה בהקשרים שונים. כדי לתהות על משמעות זו יש לבחון את ההקשר ואת זיקתו של הביטוי לנושא ההסדרה ולתכליתו."
בנקודה זו עברה כב' השופטת פרוקצ'יה לבחון את השאלה שעמדה באותו עניין על רקע תכלית חוקי העבודה הרלבנטיים (סעיף 57 לפסק דינה):
"האם בכוחו של ארגון עובדים לעשות שימוש באמצעי השביתה במאבקו להגנה על זכויותיהם של הגמלאים. המענה לשאלה זו נגזר מפרשנות תכליתית של חוקי העבודה הרלוונטיים לענייננו – חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה, ומבחינת השאלה האם מתכונתם הקיימת של חיקוקים אלה שוללת או תומכת בכוחו של ארגון עובדים לעשות שימוש באמצעי השביתה למען קידום עניינם של הגמלאים. נפנה לבחינת סוגיה זו... השאלות העולות בענייננו הן, האם לשונם ותכליתם של חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה מתיישבות עם האפשרות כי ארגון עובדים יהיה צד להסכם קיבוצי העוסק בתנאים סוציאליים של גמלאים, ומשכך גם בעל מעמד לנהל משא-ומתן קיבוצי בעניינם של הגמלאים; וכן, האם תפיסת החוק הקיימת ביחס ל"סכסוך עבודה", כמשמעותו של מושג זה בחוק יישוב סכסוכי עבודה, מתיישבת עם קיומו של סכסוך כזה בעניינם של גמלאים, או שמא מושגי החוקים הללו ותכליתם נועדו לעניינם של עובדים פעילים בלבד, וענייני הגמלאים מוצאים מתחומם לחלוטין. במילים אחרות: מהו עובי "השוליים הפרשניים" של מושגים כגון "סיום עבודה", "תנאי עבודה", "יחסי עבודה", "עובדים" ו"קביעת זכויות וחובות הנובעות מיחסי עובד ומעביד", המופיעים בחוק הסכמים קיבוציים ובחוק יישוב סכסוכי עבודה, בהקשר להגדרת "הסכם קיבוצי" והמושג "סכסוך עבודה", והאם הם עשויים לכלול בגדרם גם את עניינם של הגמלאים, או שמא מחייבות הלשון והתכלית של חוקים אלה את החלתן של הוראות אלה על הסכמים קיבוציים וסכסוכי עבודה המתייחסים לעובדים פעילים בלבד."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
כב' השופטת פרוקצ'יה קבעה, כי תכליתם של "חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה הינה לאפשר, באמצעות הארגון הקיבוצי של העובדים, להגן על זכויות העובדים כלפי המעביד" (שם בפסקה 64).
והוסיפה כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בסעיף 84 לפסק דינה:
"חקיקת העבודה, ובכללה חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה, הינה חקיקת-מסגרת שתכניה הפנימיים גמישים, כמידת הגמישות הנדרשת בתחום יחסי העבודה, על הדינאמיקה והשינויים המהירים הפוקדים תחום זה מעת לעת, תחום המהווה ראי לשינויים ולתהפוכות החברתיות המתחוללים בשטח. השינויים המהירים בתחום יחסי העבודה משתקפים גם בתבניות המשפטיות שנועדו להסדיר יחסים אלה בתחום המשפט. הפרשנות התכליתית של חיקוקי העבודה מתאפיינת בצורך לגשר בין המשפט לבין צרכי החיים כפי שהם מתבטאים במציאות בשטח. עם זאת, הגמישות בפרשנות החקיקה אינה ללא גבול, היא מתוחמת על-פי קווי-המיתאר של תכלית החקיקה, ומעוגנת בניסוח המילולי ככל שהוא מסוגל לשאת את הפרשנות התכליתית..... הקשר והזיקה של הגמלאי לארגון העובדים ולמערך העבודה הפעילה הם טבעיים ואורגניים, שהרי העובד של אתמול הוא הגמלאי של היום, העובד של היום הוא
--- סוף עמוד 57 ---
הגמלאי של מחר, והאינטרסים המוגנים של העובדים והגמלאים הם זהים ביסודם, ומשתלבים למערכת אחת בין-גילית ובין-מוסדית."
לאור זאת, ולאור מעמדם הקשה ממילא של הגמלאים, קבעה, כי ניתן להרחיב את תחולת החוק גם על גמלאים, שהינם עובדים לא פעילים, כהגדרתה. עם זאת, כפי שנראה בהמשך, כב' השופטת פרוקצ'יה הזהירה מפני הרחבה יתרה של זכות השביתה לטובת מי שאינם עובדים ועמדה על הקשר הקרוב וההדוק בין עובדים לגמלאים, בבחינת העובדים של היום הם גמלאי המחר, כדי להצדיק את ההרחבה.
במקרה שלפנינו חוק הדואר אפשר את הקמת סוכנויות הדואר כדי שניתן יהיה להפעיל שירותי דואר לא רק על ידי עובדי הדואר. לכן אינם מהווים חלק אינטגרלי מהארגון, וטיבם וטבעם של קשריהם עם רשות הדואר אז וחברת הדואר כיום, שונה במהותו (על כך להלן).
ב. התאמת המבחנים של "עובד" ו"קבלן" לסוכני הדואר
המבחנים המקובלים להבחנה בין עובד לקבלן מצביעים על כך כי סוכני הדואר אינם קרובים למעמד של עובדים, ואין להם מאפיינים של עובדים, אלא של קבלנים עצמאיים. אמנם, התובעים הודו, כי הם אינם עובדים, אולם בחינת המאפיינים של עיסוקם מביאה, גם היא, למסקנה כי אין להחיל עליהם את זכות השביתה.
כידוע, המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עובד- מעביד הוא "המבחן המעורב", אשר מרכיבו העיקרי הינו מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי, ומבחני משנה נוספים, כגון אופיו האישי של העיסוק, כפיפות, אופן פיקוח על העבודה, התמשכות הקשר בין הצדדים, שיטת תשלום השכר, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ועוד.
למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי, כפי שהבהיר בית המשפט העליון בעניין מור (פסקה 3 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק בעמ' 642):
"עובד הוא אדם המשתלב במפעל (הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (הפן השלילי). הפן החיובי מחייב קיומו של 'מפעל' (בין מפעל יצרני ובין מתן שרותים) שניתן להשתלב בו, באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני."
באשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, נפסק, כי הוא כולל שלושה מרכיבים: קיומו של מפעל או מקום עבודה שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל; מבצע הפעולה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני". אחד הביטויים להשתלבות במפעל עולה מתוך התשובה לשאלה האם הרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות היומיומית השוטפת של המפעל. זאת, לעומת גורם חיצוני אשר פעולתו נועדה להשלים את פעולות המפעל.
--- סוף עמוד 58 ---
באשר לפן השלילי, נקבע כי אין סימני היכר אחידים בעסק עצמאי והתשובה תלויה בראש ובראשונה במהות העסק בענף הפעילות. סימן היכר חשוב הינו מי נהנה מניהול העבודה ומהחיסכון בהוצאות. בעל העסק צריך לשאת בעול ההשקעות ובאמצעי הייצור, שכן המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנות הפסד.
בנוסף, אחד מכשלי השוק המרכזיים שחייבו התערבות של משפט העבודה נוגע לפערי הכוחות בין העובד למעביד, מבוסס על פערי מידע בין המעביד לעובד, כאשר כל המידע ביחס לעסק נמצא בידי המעסיק, כמו גם האפשרות לנצל מידע זה לטובתו (על כשלי שוק בתחום העבודה ובעיקר כשל השוק בנוגע למידע, ראו: לילך לוריא, אורלי ליבל ויובל פלדמן "דיני עבודה" בתוך: הגישה הכלכלית למשפט, אוריאל פרוקצ'יה עורך, תשע"ב-2012, להלן: פרוקצ'יה, הגישה הכלכלית. עוד ראו: חני אופק גנדלר, "שינוי חוזה עבודה: מפרדיגמה חוזית לפרדיגמה חוקתית", בתוך: ספר אליקה ברק, עמ' 427, שם בעמ' 429).
שוק חופשי מבוסס על מידע מלא. לעובדים, ככלל, אין מידע ונתונים מספיקים על העסק. בנוסף, אין להם את המשאבים הכלכליים הנדרשים כדי ללמוד על העסק, בכל פעם שהם מחפשים עבודה. כשל שוק זה מתקיים פחות, אם בכלל, במקרה שלפנינו. תעריפי שירותי הדואר קבועים בחוק או מכוחו, החוזה בין הדואר לסוכנים מתפרסם כחלק ממכרז על הקמת סוכנות דואר, כך שמי שמתעניין יכול לעשות את הבדיקות המתאימות. מידע על הדואר כרשות או כחברה פחות חשובים בהקשר זה. זאת, בניגוד לעובד דואר מהשורה, המקבל שכר, ואין לו כל מידע על המעביד. יש להדגיש, כי כאשר החילו בתי המשפט זכויות מכוח חוקי המגן בעבודה גם על מי שאינם עובדים, היה זה בדיוק בשל העובדה שלמעשה היה מדובר בצורת העסקה דומה לעובד, מה שאין כך במקרה שלפנינו.
כך בעניין מור, בו נדון עניינו של חוקר במשרד חקירות, החוקר שהועסק כקבלן עצמאי, פעל לפי הוראות המעסיק, וקיבל תמורה שהמעסיק קבע. בניגוד לסוכני הדואר, לאותו חוקר לא היה כל מידע כמה בעל הסוכנות גובה, מהם הוצאותיו וכיו"ב. סוכן הדואר לעומתו, אינו נדרש לשאלה מהן ההוצאות של חברת או רשות הדואר והאם הן סבירות. סוכן הדואר, מכוח החוזה, מנהל את עסקו שלו, הוא יודע מה יהיו הוצאותיו, מה יכולות להיות הכנסותיו, ועל סמך זה מגיש הצעה למכרז. במצב דברים זה, הוא אינו חלק אינטגרלי מהדואר, אלא להפך, ואין להרחיב את דיני העבודה כדי לכלול בהם כ"מעין עובדים" את סוכני הדואר.
כך גם בדיון (ארצי) תשן/3-14 שלמה נקש נ' מדינת ישראל, פ"ד כא(1) 180 180 (1989, זהו אחד ההליכים בעניינו של אותו שלמה נקש שנדון בהליכי נוספים בבית הדין הארצי כמו גם בבגץ נקש), נדון עניינו של דוור שעבד במשרד התקשורת והמשיך לעבוד תחת רשות הדואר עם הקמתה, אשר הגיש תביעה לקבלת זכויות שונות המגיעות לו כעובד. רשות הדואר טענה, כי הינו קבלן עצמאי.
--- סוף עמוד 59 ---
ביה"ד הארצי עמד על מהות העבודה וקבע, כי נקש לא ניהל עסק משלו (הפן השלילי של מבחן ההשתלבות). ביה"ד הארצי ציין (כב' השופט ס' אדלר, בפסקה 7 לפסק דינו, בעמ' 184):
"אשר לפן השלילי היינו – האם ניהל המערער עסק משלו? לא גילינו במקרה דנן סימן היכר כלשהו המעיד על קיום עסק עצמאי לחלוקת דואר: השקעה, יזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד...".
מאפיינים אלו, של ניהול עסק, השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד - כולם קיימים בסוכני הדואר.
בסעיף 17 לתצהירו של מר בני כהן, יו"ר ארגון סוכני הדואר, מתאר מר כהן את תחומי עיסוקו ואחריותו של סוכן הדואר. דומה כי על כך אין מחלוקת:
"אחראי סוכן הדואר על ניהול הסוכנות ותפקודה השוטף, הכולל מתן שירותי דואר ושירותים בנקאיים לקהל, ובכלל זאת מיון הדואר ודיוורו, מסירת חבילות ודואר רשום, וביצוע תשלומים שונים. אחריותו של הסוכן משתרעת על כל הפעילות והתפעול של סוכנות הדואר אותה הוא מנהל, ולרבות ניהול מלאי המזומנים, הבולים והציוד המצויים בסוכנות, אחזקת המבנה בו שוכנת הסוכנות, תקינות הציוד, מתן השירותים, ניקיון, טיפול בתקלות, שיווקה של הסוכנות והגדלת היקף פעילותה."