אלו הם מאפיינים של בעל עסק לכל דבר ועניין. מאפיינים אלו, על הרצף שבין קבלן עצמאי לעובד, מחייבים למקם את סוכני הדואר כקבלן עצמאי, שאין להרחיב לגביו את זכות השביתה.
לו הסוכנים היו היחידים שהיו מפעילים שירותי דואר, היה אולי קשה יותר לקבוע את הדברים האמורים. אולם, לדואר יש עובדים, המאורגנים בארגון עובדים יציג ואף שובתים (לשביתה עוד בהיות הדואר משרד ממשלתי ראו: דבע (ארצי) ל/5-1 ארגון דוורי דואר ישראל נ' מדינת ישראל, משרד הדואר, פד"ע א' 7 (1969). לשביתות לאחר הסכסוך שלפניי, כנגד חברת הדואר בע"מ, ראו: ס"ק (חי') 14-02-3973 הסתדרות העובדים הכללית החדשה-הסתדרות עובדי המדינה נ' חברת דואר ישראל בע"מ (2014); לתביעות של עובדי דואר ראו: בגץ נקש; צו (נצ') 13-03-49567 סולימאן פרחאת נ' חברת דואר ישראל בע"מ (2013); סע (ת"א) 10-07-47450 שולמית ארביב נ' חברת דואר ישראל בע"מ (2015)).
כשבוחנים את פסקי הדין, ואת עניינם של אותם עובדים, ניתן לראות, כי הסוכנים אינם דומים להם במאפייניהם ואין להחיל עליהם את דיני העבודה הקיבוציים.
ג. חוק חוזה סוכנות
לשיקולים מהם עולה, כי אין להחיל על סוכני הדואר את זכות השביתה, שכן מאפייניהם אינם כשל 'מעין עובדים', יש להוסיף את חקיקתו, לפני כשלוש שנים, של חוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק) תשע"ב-2012 (להלן: חוק חוזה סוכנות). החוק עוסק בחוזה סוכנות, דוגמת החוזים בין התובעים לנתבעת, ומסדיר היבטים מסוימים שלהם, שנדונו בפסיקה (ראו לעניין זה אורי בן-אוליאל, "הודעה מוקדמת על סיום חוזה הפצה: עמימות הדין והצורך בהסדר חקיקתי", חוקים
--- סוף עמוד 60 ---
ו', 171 (2014)). בהצעת חוק זכויות הסוכן המסחרי ומעמדו (ה"ח 404, עמ' 230, מיום 25.7.11), עמד המחוקק על הצורך בהגנה על סוכנים, תוך שצוין, כי על אף שמדובר ביחסים מיוחדים, הם נדונים במסגרת חוקי החוזים הכלליים. לצורך כך המחוקק סבר, כי יש לחוקק חוק חוזים ספציפי שידון במעמדם (עליו ארחיב להלן).
החוק מסדיר, למשל, סיום חוזה סוכנות לתקופה בלתי קצובה וכן פיצוי בשל סיום חוזה סוכנות. הצדדים רשאים להתנות על הסכמים אלו לטובת הסוכן, אולם החוק קובע מעין תנאי מינימום. היינו, המחוקק נתן דעתו על קשיים מסוימים שיש לסוכנים ונתן להם פתרון בחוק זה. בדברי ההסבר הנוגעים לסעיף העוסק בפיצוי בשל סיום חוזה סוכנות, נאמר במפורש, כי החוק נדרש בשל העובדה שהסוכנים אינם עובדים והמחוקק לא בחר בדרך של החלת דיני העבודה עליהם, אלא בדרך אחרת, במסגרת דיני החוזים, כחוזה מיוחד (בעמ' 232 להצעת החוק, דברי ההסבר לסעיף 55 המוצע):
"מאחר שכאמור, בין סוכן מסחרי ובין ספק לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד, וכדי להבטיח עם סיום חוזה סוכנות לא יימנע מהסוכן תגמול ראוי על פעילותו ועל הרווחים הצפויים ממנה לספק, מוצע לקבוע חובת פיצוי לסוכן עקב סיום חוזה סוכנות על ידי אחד הצדדים... בעת הכנת הצעת החוק לקריאה השנייה ולקריאה השלישית תבחן ועדת הכלכלה של הכנסת אם לצמצם את חובת הפיצוייםלמקרים של סיום החוזה על ידי הספק, ובנסיבות שהוועדה תקבע כי הן מצדיקות מתן פיצוי – גם על ידי הסוכן המסחרי (לדוגמה, הוראות דומות לאלה הקבועות בחוק פיצויי פיטורין(התשכ"ג-19633)."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
היינו, המחוקק היה ער לבעיות מהן סובלים סוכנים, אך ציין כי כיוון שאינם עובדים (ואני מוסיפה, ואין מקום שיראו בהם עובדים), יש להסדיר נושאים מסוימים לגביהם, אולי אף בדומה לחוק פיצויי פיטורין, אך זאת במסגרת חוקי החוזים המיוחדים, המתאימים ליחסי קבלן עצמאי, ולא במסגרת משפט העבודה. לכן, אין מקום, בצעד בלתי אחראי, לראות בסוכנים מעין עובדים, גם קודם לחקיקת חוק חוזה סוכנות.
ד. התפתחות החקיקה והפסיקה לעניין הדואר ועובדיו
נימוק נוסף לאי הכרה בזכות השביתה של הסוכנים נוגעת לתולדות חקיקת חוק הדואר, ופיצול פעילות הדואר בין סניפי דואר לסוכנויות דואר. על כך אעמוד להלן.
בתחילת ימי המדינה סיפק את שירותי הדואר משרד הדואר, שלימים הפך את שמו למשרד התקשורת. אז היו עובדי הדואר כולם עובדי מדינה. אשר לשירותי הדואר, המונופול בתחום העברת מכתבים והקמת בתי-דואר היה נתון בידי המדינה, על-פי הוראות פקודה מנדטורית משנת 1930. הפקודה נוסחה מחדש בשנת 1976, ונקראה: פקודת הדואר [נוסח חדש], תשל"ז-1976. על פי פקודת הדואר, על שני נוסחיה, ניתנה סמכות לשר התקשורת להקים "סוכנויות דואר", ובלשון הפקודה במקורה בסעיף 31(1) בה: “establish... postal agencies”. היינו, האפשרות להקים סוכנויות דואר לצורך מתן שירותי דואר, לצידו של משרד הדואר, הייתה קיימת מימים ימימה.
--- סוף עמוד 61 ---
כשהוחלט על הקמת רשות הדואר, בהצגת חוק רשות הדואר בכנסת, הציג שר התקשורת דאז, מר מרדכי ציפורי, נתונים על פעולת הדואר (ד"כ 97 (תשמ"ג) 3169 בעמ' 3170, ישיבה מיום 25.7.1983) וציין, כי נכון לאותו מועד פעלו 91 בתי-דואר, 124 סניפים ו- 384 סוכנויות דואר. היינו, היו יותר סוכנויות דואר מאשר בתי דואר וסניפי דואר. כלומר, סוכני הדואר פעלו במקביל לדואר הממשלתי, כסוכנים עצמאיים שהפעילו סוכנויות דואר, מאז הקמת דואר ישראל.
ביום 1.4.87 החלה לפעול רשות הדואר שהוקמה בחוק רשות הדואר, תשמ"ו-1986. רשות הדואר היא שהעניקה את שירותי הדואר מאותו מועד. על פי המנגנון שקבע סעיף 110 לחוק רשות הדואר, חלק מעובדי המדינה הפכו להיות לעובדי רשות הדואר, אחרים עזבו תוך מיצוי זכויותיהם. היינו, המעבר לרשות הדואר חייב פיטורי ייעול.
לצד זאת, אפשר החוק בסעיף 46 לרשות הדואר לבצע את תפקידיה באמצעות סוכני דואר ומחלקי דואר, וקבע שעליהם לא יחולו יחסי עובד מעביד. חוק רשות הדואר קבע בסעיף 46, שכותרתו: "ביצוע תפקידים באמצעות סוכנים ומחלקים", כי:
"(א) הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר.
(ב) היחסים שבין הרשות ובין סוכני הדואר ומחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר וענין, כיחסי עובד ומעביד."
סעיף 46 (א) לחוק רשות הדואר מאפשר לחברת הדואר להתקשר עם סוכני דואר לביצוע תפקיד מתפקידה, כאשר היחסים בין הצדדים לא יהיו יחסי עובד-מעביד. היינו, חלף הסעיף בפקודה שאפשר הקמת סוכנויות דואר, קבע החוק החדש, כי ניתן ליתן שירותי דואר באמצעות סוכני דואר, והוסיפו אליהם גם את מחלקי הדואר (הדוורים), כשלגבי שתי הקטגוריות נקבע כי לא יראו בכך יחסי עובד מעביד.
מהצעת חוק רשות הדואר, תשמ"ג-1983 עולה, כי מטרות החוק הן מעבר לתחרות, הכולל מיקור חוץ, היינו מסירת עבודה לגורמים שאינם עובדי הרשות. סעיף 46 לחוק רשות הדואר יישם מגמה זו שכן אפשר לרשות הדואר ליתן שירותי דואר באמצעות מחלקי דואר שאינם עובדי הרשות ולהקים סוכנויות דואר באמצעות עצמאים שאינם עובדי הרשות. השר ציפורי, בהציגו את החוק בכנסת (ד"כ 97 (תשמ"ג) 3169 בעמ' 3170, ישיבה מיום 25.7.1983), ציין, כי מטרת החוק היא להקים רשות: "[ש]תהיה עצמאית וגמישה יותר בדרכי ניהולה ותפעולה".
המטרה של שילוב קבלנים כעצמאיים מקום בו עובדים מבצעים את העבודה, דוגמת עובדי התברואה בעיריית תל-אביב-יפו, נועד לפגוע בכוח המיקוח של העובדים, כאשר חלק מהעבודה מתבצעת באמצעות קבלנים, שלא עומדת להם זכות השביתה. כך, כאחד הנימוקים לאפשר לעובדים לשבות, עמד כב' הנשיא ס' אדלר על כך שאחת המטרות של העסקת קבלנים, בעבודה בה מועסקים עובדים היא (עניין עובדי התברואה, פסקה 4 לפסק דינו), כי: "העסקת קבלנים פרטיים פוגעת בכוח המיקוח של הארגון כלפי המעביד."
--- סוף עמוד 62 ---
אחד הנימוקים שעמדו מאז ומתמיד ברקע אספקת שירותי דואר באמצעות סוכנויות דואר במקביל לשירות הממשלתי, היה קיומם של שביתות חוזרות ונשנות של עובדי הדואר. מתן שירותי דואר באמצעות סוכנויות אפשר לרשות הדואר להמשיך לתת שירותים, בחלקם שירותים חיוניים ובסיסיים, באמצעות סוכנויות דואר (ראו, לעניין זה, סעיפים 9-10 לתצהיר מר הרצל בר-מג וכן חקירתו הנגדית, בפרוטוקול מיום 30.5.13, עמ' 197, ש' 9-11 ו-13-23, שם עמד על כך שאחת הסיבות להקמת סוכנויות דואר עוד בזמן משרד הדואר הייתה כיוון שבשנות ה-70 היו שביתות רבות בשירות שהוגדר אז כשירות חיוני או "קיומי", כלשונו).
בבג"ץ 6194/97 שלמה נקש נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433 (1999, להלן: בגץ נקש), נדרש בית המשפט העליון (מפי כב' השופט מ' חשין ובהסכמת כב' השופטים י' זמיר וד' דורנר) לשאלה, האמנם סעיף 46 לחוק רשות הדואר יוצר הנחה חלוטה של היעדר יחסי עובד-מעביד בין הרשות לבין הסוכנים והמחלקים. באותו עניין התעוררה השאלה ביחס למחלק דואר, שבעקבות חקיקת חוק רשות הדואר הפך מעובד משרד התקשורת למחלק דואר ברשות הדואר. בית-הדין האזורי לעבודה קבע, כי סעיף 46 לחוק רשות הדואר יוצר הנחה חלוטה של היעדר יחסי עובד-מעביד בין הרשות לבין הסוכנים והמחלקים. ערעורו של העותר לבית-הדין הארצי לעבודה נדחה.
בבגץ נקש עמד כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, על מהות הוראת סעיף 46 בעניינו של דוור (להבדיל מעניינם של סוכנים), וציין, בפסקה 13 לפסק דינו (עמ' 444) כך:
"אחד מתפקידיה של רשות הדואר הוא ליתן "שירותי דואר" (סעיף 5(א)(1) לחוק), ו"שירותי דואר" הינם "השירותים להעברת דברי דואר בישראל, מישראל לארצות חוץ ומארצות חוץ לישראל" (סעיף 1 לחוק). מוסיף סעיף 46(א) לחוק הרשות ומורה אותנו, כי "הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות... מחלקי דואר". האם נתכוון המחוקק להודיענו כי רשות הדואר מוסמכת לבצע תפקיד מתפקידיה – לענייננו: שירותי דואר – באמצעות מחלקי דואר שהם עובדי הרשות? התשובה לשאלה היא בשלילה גמורה, והרי אין להניח שהמחוקק נתכוון להודיענו את המובן מאליו, לאמור: שהרשות רשאית לפעול באמצעות מי שהם עובדיה. אף אתה אמור: תכלית ההוראה אינה אלא זו, שהחוק הסמיך את הרשות לבצע את תפקיד חלוקת הדואר באמצעות מחלקי דואר שאינם עובדיה, קרא: באמצעות קבלנים עצמאיים או באמצעות שליחים שאינם עובדי הרשות."
(הדגשה במקור מ' א' ג')
כב' השופט מ' חשין קיבל את עמדת בית הדין הארצי לעבודה, שלפיה מטרות חוק רשות הדואר מצביעות על המעבר לתחרות, הכולל Outsourcing, היינו – מסירת עבודה לגורמים שאינם עובדי רשות הדואר, וכי סעיף 46לחוק מיועד ליישם את המגמה הזאת (שם, בעמ' 4455):
"צדק אפוא בית-הדין הארצי לעבודה שעה שקבע – בהסתמכו על דברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק רשות הדואר, תשמ"ג-1983) – כי "מטרות [החוק – מ' ח'] מצביעות על המעבר לתחרות, הכוללOutsourcing, היינו – מסירת עבודה לגורמים שאינם עובדי הרשות. סעיף 46 לחוק רשות הדואר מיועד ליישם את המגמה הזאת, הוא בא להתיר לרשות להזמין שירות חלוקת דואר ממחלקי דואר שאינם עובדי הרשות וכן להפעיל סוכנויות דואר באמצעות עובדים עצמאיים שאינם עובדי הרשות (סוכני דואר)". או, בלשון שר התקשורת, השר ציפורי, לעת
--- סוף עמוד 63 ---
הקריאה הראשונה של חוק הרשות: כוונת החוק היא ליצור "רשות [ש]תהיה עצמאית וגמישה יותר בדרכי ניהולה ותפעולה".
לצד זאת, הבהיר כב' השופט חשין, כי תכלית סעיף 46 לחוק רשות הדואר לא הייתה להסמיך את רשות הדואר להפוך "עובד" ל"לא עובד", וכי הקביעה לקיומם של יחסי עובד מעביד הינה בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה (שם, עמ' 447):
"אליבא דידי, הוראות סעיף 46(ב) לחוק הרשות לא נועדה אלא לחיזוק האמור בהוראת סעיף 46(א) באשר ליחסים שבין רשות הדואר לבין 'מחלקי דואר' שאינם עובדיה. המחוקק כמו ביקש להדגיש- למהססים ולמפקפקים- כי כוונתו היא, אמנם, לאפשר לרשות הדואר לפעול באמצעות מי שאינם עובדיה. קריאת סעיף 46 כהילכתו- וכמכלול אחד- תציג בפנינו הוראת חוק זו: הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר שאינם עובדיה הקבועים, ואם כך תעשה כי אז היחסים בין הרשות לבין סוכני הדואר ומחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין (ביחסים בין הצדדים) כיחסי עובד ומעביד. ואולם, רחוקה מכאן הדרך למסקנה כי תכלית החוק הייתה להסמיך את רשות הדואר להפוך 'עובד' ל'לא עובד'... ".
ובהמשך:
"ההלכה יצרה מבחן עקרוני- מבחן גרעיני- לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד בתחום יחסי העבודה, והמבחן הוא מבחן מעורב המורכב ממבחני משנה אחדים עד ליצירתה של תמונה שלמה וכוללת. ... שאלת סיווגו של פלוני כ'עובד' הינה שאלה שבדין: נגזרת היא מן הדין ומוכרעת היא בדין; רצון הצדדים, באשר הוא, יכול שיהא אחד היסודות היוצרים אך אין הוא היסוד היוצר היחיד... ומכאן למוסר השכל לענייננו: ביודענו כי סיווגו של פלוני כ"עובד" הינו בחלק ניכר בו- נרחיק לכת: בעיקרו- פרי של מגמות חברתיות וכלכליות, קשה עלינו המסקנה שהסיק בית הדין לעבודה מהוראת סעיף 46 לחוק הרשות, ולפיה נתכוון החוק להעניק לרשות סמכות לשנות וליצור בהבל פה סטטוס: מחלק דואר פלוני הרשות תכנהו מחלק דואר שאינו עובד ומחלק דואר אלמוני הרשות תכנהו מחלק דואר עובד. 'ויאמר אלוהים, יהי אור ויהי אור'. הנעלה על המחוקק כי הסמיך את הרשות באותה דרך: ותאמר הרשות יהי עובד ויהי עובד? ותאמר הרשות לא יהי עובד ולא יהי עובד? הרשות תאמר- וזכויותיו של עובד תתעופפנה ותיעלמנה כמו לא היו? היכן שמענו שכוח כה רב, כוח של שרירות מוחלטת, ניתן לו למעביד על עובד לאורך זמן?".
כב' השופט חשין הבהיר, כי מי שהיה עובד משרד התקשורת ערב הקמת הרשות, יישאר במעמד עובד הרשות גם לאחר הפיכתה לרשות, וכי אין בסעיף 46 להפוך מי שהיה עובד והמשיך בעבודתו, לקבלן, אך מכוח הוראתסעיף 46. ובלשונו הציורית (תחילה בפסקה 2 לפסק דינו):
"העותר שלפנינו, שלמה נקש, ביקש לעצמו מקום עבודה, ושירות התעסוקה שלחו, בשנת 1982, לעבוד במשרד התקשורת בתפקיד של דוור. מאז ועד עצם היום הזה מבצע נקש אותה עבודה עצמה:נוטל הוא דברי-דואר מסניף הדואר ומחלק הוא אותם באזור החלוקה שנקבע לו. שק הדואר על גבו, פוסע נקש ברחובות העיר – בחורף ובקיץ בסתיו ובאביב – ומחלק דברי-דואר לנמעניהם. כך עושה נקש אותה עבודה עצמה, חודש אחר חודש, שנה אחר שנה, למן שנת 1982 ועד לימינו אלה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
ובהמשך, בפסקה 12:
--- סוף עמוד 64 ---
"האומנם כך? האומנם "תכליתו של החוק" הייתה לשלול מנקש ומשכמותו את מעמדם כעובדים? למחרת יום הקמתה של רשות הדואר השכים נקש לעבודה, מיין את הדואר, עמס את שק הדואר על כתפו, וכמעשהו מימים-ימימה הישיר דרכו אל אזור החלוקה שיועד לו – לחלק דואר לנמעניו. הנאמר כי בלא-יודעין, כמעט בהיחבא – אם נימנע מביטויים חריפים יותר – איבדו נקש וחבריו את מעמדם ונשללו זכויותיהם כ"עובדים"?"
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
כב' השופט חשין ממשיך, בפסקה 7, ומסכם את משמעות סעיף 46:
"אליבא דידי, הוראת סעיף 46(ב) לחוק הרשות לא נועדה אלא לחיזוק האמור בהוראת סעיף 46(א) באשר ליחסים שבין רשות הדואר לבין "מחלקי דואר" שאינם עובדיה. המחוקק כמו ביקש להדגיש – למהססים ולמפקפקים – כי כוונתו היא, אמנם, לאפשר לרשות הדואר לפעול באמצעות מי שאינם עובדיה. קריאת סעיף 46 כהילכתו – וכמכלול אחד – תציג בפנינו הוראת-חוק זו: הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר שאינם עובדיה הקבועים, ואם כך תעשה כי-אז היחסים בין הרשות לבין סוכני הדואר ומחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין (ביחסים בין הצדדים), כיחסי עובד ומעביד."