למעשה, בפסק דין זה נקבע, כי המדינה רשאית לעשות שימוש במיקור חוץ כדי ליתן שירותים שנתנה קודם בעצמה. עם זאת, מיקור חוץ זה צריך להיות אותנטי, אמיתי, כי אכן השירותים יינתנו על ידי קבלנים עצמאיים. היינו, אין לעשות "מיקור חוץ" שמשמעותו שאותם עובדים שעבדו קודם במפעל או בארגון, ימשיכו לבצע את אותה עבודה, כפי שהיטיב לתאר כב' השופט חשין את עבודת הדוור, אלא שעתה יקראו עצמאים או עובדי קבלן, תוך שזכויותיהם יקופחו.
בית הדין לעבודה, ככלל, נמנע מהתערבות ואף הצביע על היתרונות בהעסקה במיקור חוץ (באמצעות קבלני כוח אדם), אך עמד על כך שמדובר במיקור חוץ אותנטי. לעיתים, מיקור חוץ הוא ראוי ובעל יתרונות, כגון בהוצאה החוצה של יחידת מחשב וקבלת שירותים אלו מחברה שמומחיותה בכך. עם זאת, קיימים מקרים בהם מדובר במנגנון שנועד לשלילת זכויות עובדים. לעניין זה, במאמרו של גיא דוידוב, "העסקה עקיפה", עבודה, חברה ומשפט, יב' 191, 192 (2009, להלן: דוידוב, העסקה עקיפה), ציין המחבר:
"קיימת מגמה משמעותית לא פחות להשתמש במנגנון של "העסקה עקיפה"...גם לצורך העסקת עובדים שמבחינה מהותית יש לראותם כ"פנימיים". במקרים אלה לא מדובר במיקור חוץ אותנטי אלא בניצול לרעה של מבנה משפטי או שימוש במבנה משפטי פיקטיבי, כדי להתחמק מאחריות של מעביד. שיטה זו נהפכה בשנים האחרונות לאמצעי המרכזי בקרב האמצעים שמעבידים יוזמים כדי להתחמק ממחויבויותיהם כלפי עובדים."
בע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל, משרד החקלאות (2006), התעורר אחד המקרים הקיצוניים בו כל עובדי יחידה במשרד החקלאות (למעט המנהל) הועסקו ע"י קבלנים שהתחלפו מזמן לזמן. כב' הנשיא סטיב אדלר ציין את היתרונות למעסיק בשיטת מיקור חוץ וקבע כי למדינה יש זכות לעשות כן (בתמיכת נציגי הציבור ובניגוד לדעתן של כב' השופטות א' ברק וו' וירט-לבנה). הבעיה הייתה שמדובר במשרד ממשלתי, ואם היו רואים בעובדי הקבלן עובדים,
--- סוף עמוד 65 ---
המשמעות הייתה ויתור על הליכי מינוי לשירות המדינה. אך שאלה זו חורגת מענייננו. בסופו של יום, ולאור פסיקה סותרת, נחקק חוק קבלני כוח אדם, שהסדיר את הסוגיה.
לדעת דוידוב, העסקה עקיפה, יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם מתקיימים בין העובד למעסיק המאפיינים של יחסי עבודה המחייבים החלת חוקי המגן. ככל שהתשובה לשאלה היא חיובית, אזי החוזה בו נקבע מיקור החוץ הוא פיקטיבי ואין לתת לו תוקף. אם, לעומת זאת, בעקבות מיקור-חוץ, חל שינוי אמיתי באופי היחסים, כך שעל פי המבחנים מדובר אכן בקבלן, אזי מדובר בשינוי לגיטימי, שמשפט העבודה אינו צריך להתערב בו (שם בעמ' 193).
מבלי להיכנס למחלוקת לעניין מיקור חוץ (לעניין זה ראו, למשל: רות בן-ישראל, "מיקור-חוץ: 'מתמקרים החוצה': העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם- פרשנות אחרת המרת העסקה הפורמאלית בעיסקה האותנטית", ספר ברנזון, חלק שני, 561; אמירה גלין, "מיקור חוץ (outsourcing): ההיבט הארגוני והניהולי, ספר ברנזון, חלק שני, 603), הרי שבמקרה שלפניי הסוכנים מאז ימי משרד הדואר היו בעלי עסקים עצמאיים. חוק רשות הדואר לא שינה את מעמדם, אלא רק קבע את שהיה מצב הדברים עד אותה עת לגבי סוכנים – חלק מפעילות הדואר בוצעה באמצעות סוכני דואר. לגבי דוורים שונה הייתה התמונה, כפי שאפרט להלן, והדבר מדגיש כי לגבי סוכנים דובר בסוג של מיקור חוץ שהיה נהוג מימים ימימה ולא נוצר עם הקמת רשות הדואר.
כדי לאושש מסקנה זו יש להפנות להמשך גלגולו של סעיף 46 לחוק רשות הדואר לעניין הדוורים. הדוורים, דוגמת מר נקש, שהיו עובדי משרד התקשורת ערב המעבר לרשות, המשיכו לעשות את עבודתם, אך החתימו (לפחות את חלקם) על חוזה לפיהם הם מבצעים את אותה עבודה בקבלנות, תמורת שכר המותנה בתפוקה. בפועל, כאמור, העבודה הייתה זהה. לאור זאת ניהלו הדוורים, או כפי שהם נקראים בחוק, מחלקי הדואר, מאבק ציבורי, שבסופו של יום הביא לשינוי החוק, כך שהוצאו מגדרי סעיף 46 לחוק רשות הדואר מחלקי דואר העובדים במשרה מלאה (לגבי אלו העובדים בחצי משרה ניתן ללמוד מההיסטוריה החקיקתית, כי היה מדובר בפשרה ובמקרים חריגים בלבד בישובי ספר).
בדברי ההסבר להצעת הצעת חוק רשות הדואר (תיקון מס' 6) (מחלקי דואר), תשנ"ד-1993, בעמ' 4, הייתה התייחסות לכך שמחלקי הדואר הוכנסו לסעיף 46 לחוק רשות הדואר כעצמאיים, בניגוד לאופן העסקתם האמיתי כעובדים. זאת, בניגוד, למעמד של סוכני דואר, שהם עצמאיים באמת:
"מחלקי הדואר הם דוורים המועסקים כקבלנים עצמאיים, אף שמעמדם האמיתי הוא כשל עובדים שכירים... עקב הגדרתם כ"קבלנים", נמנעות ממחלקי הדואר, שרובם נשים, זכויות סוציאליות בסיסיות כמו קביעות בעבודה, חופשה שנתית, דמי הבראה, חופשה לצורך שמירת הריון, ותק בעבודה וכו'.
מחלקי הדואר מנהלים מאבק ציבורי נגד שיטת העסקתם והם תובעים לקבל מעמד של עובדים מן המניין של רשות הדואר.
--- סוף עמוד 66 ---
מאחר ששורש הרע של שיטת העסקה פסולה זו הוא הכללת המושג "מחלקי דואר" בסעיף 46 לחוק רשות הדואר, שעניינו – סוכנויות דואר, מוצע בזאת למחוק את המלים "מחלקי דואר" מסעיף זה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בקריאה ראשונה של הצעת חוק רשות הדואר (תיקון מס' 6) (מחלקי דואר), התשנ"ד-1993 בכנסת (ד"כ (תשנ"ד) 2208 (ישיבה מיום 19.10.93), הציגה את החוק ח"כ תמר גוז'נסקי באומרה:
"חברי הכנסת אנחנו מדברים בקיפוח משווע שנמשך שנים ארוכות של כ-1000 דוורים, נשים וגברים, שמועסקים על-ידי רשות הדואר כעובדים חסרי זכויות בסיסיות. חוק רשות הדואר, שהתקבל בכנסת ב-1986 והפך את הדואר לחברה ממשלתית, קבע שכל העובדים של הדואר יהפכו עובדי הרשות. אלא שאותה קבוצה של עובדים המכונה בחוק "מחלקי דואר", הקבוצה הזאת של העובדים לא זכתה ליהנות מהמעבר הזה ונותרה במצבה הנחות והמקופח, כאשר הם ממשיכים להיות עובדים, אבל חסרי זכויות. אני רוצה להדגיש, שהם חסרי זכויות במובן הפשוט ביותר של המלה. נשללות מהם הזכות לחופשה שנתית, לחופשת לידה, הזכות לקרן פנסיה, וכמובן הזכות לקביעות בעבודה.
הזכויות הבסיסיות הכלולות בחוקי העבודה במדינת ישראל, הזכויות האלה נלקחו מהם על-ידי הרשויות בצורה בלתי סבירה ומנוגדת לכל היגיון.
קבלני הדואר נאבקו, שבתו, ובסופו של דבר הנושא הגיע גם לכנסת... לכן, בעצם נותרה פתוחה רק הדרך של החקיקה. לכן מונחת לפניכם, חברי הכנסת, הצעת החוק, שקובעת רק משפט אחד: למחוק מסעיף 46 לחוק רשות הדואר את צמד המלים "מחלקי הדואר"."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
היינו, שלילת הזכויות והסיווג הלא ראוי כקבלנים יוחס רק למחלקי הדואר ולא לסוכני הדואר.
ח"כ שאול יהלום הוסיף וציין ביחס למחלקי דואר, כי:
"באיזה מקום הכנסת צריכה לשדר בהצעת חוק זאת כלפי הממשלה כולה, כלפי רשויות מעסיקות במדינה: דעו לכן, אם יתברר לכנסת, ואכן אנחנו רואים משרד ממשלתי שעושה זאת בריש גלי, שרשות ציבורית, ואולי אף פרטית, תעשה מעשים שמשמעותם להיאחז באיזה חוק... ובכך יימנעו מהעובדים זכויותיהם כאשר לא מדובר בקבלנים אמיתיים, אלא לצורך העניין הם קרויים קבלנים ועושים את עבודתם כעובדים לכל דבר, כשכירים לכל דבר - אם הממשלה עושה דבר כזה, תבוא הכנסת ותתקן זאת באופן חוקי כדי שהדבר יימנע."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
והוסיף ח"כ זנדברג, גם הוא ביחס לדוורים:
"אני רק רוצה לציין... כוונתי בהצבעה בעד הצעת החוק הזאת איננה להפוך את הדוורים למעמד של שכירים. רשות הדואר צריכה להחליט מה היא רוצה: האם היא רוצה דוורים, מחלקי דואר שכירים, או מחלקי דואר שהם עצמאים? אבל לא יכול להיות מצב, שהעצמאי הוא בעצם שכיר ואולי השכיר הוא בעצם עצמאי. זה מצב מעוות... אני חושב שבפיקציות כאלה אנחנו צריכים להילחם כיוון שהן אינן מועילות. יותר מכך, אני חושב שהן אינן ראויות כמדיניות של ממשלה."
המילים שחוזרות על עצמן הן סיווג "אמיתי" לעומת סיווג "פיקטיבי", כקבלן עצמאי. כלומר, הכל היו ערים לכך שסעיף 46 לחוק רשות הדואר כולל הן סוכנויות דואר הן דוורים או מחלקי
--- סוף עמוד 67 ---
דואר, וההתייחסות לשלילת הזכויות, לפיקציה שבצורת ההעסקה שחייבה תיקון החוק, הייתה רק לדוורים, שהמשיכו לעסוק באותה עבודה אלא ששללו מהם זכויות.
בדיון בקריאה שנייה ושלישית הציג ח"כ צחי הנגבי את החוק בשם ועדת הכלכלה והדגיש:
"התיקון בא לתקן עוול מתמשך שנים רבות, אשר במסגרתו הוגדרו עובדים של רשות הדואר כקבלנים. מחלקי הדואר עמלו משך תקופה ארוכה לשנות את מעמדם זה, שבעטיו נמנעו מהם זכויות סוציאליות בסיסיות.....
עובדי רשות הדואר, מחלקי הדואר, עושים עבודה קשה בתנאי מזג אוויר בעייתיים, עם משקל פיסי רב.
הימנעות המדינה מלהכיר בחובתה לראות אותם כעובדים לכל דבר, יש בה פגיעה שהכנסת איננה יכולה להשלים עמה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
הוסיף ח"כ זנדברג (ד"כ 134 (תשנ"ד) 2460, בעמ' 2462, ישיבה מיום 28.12.1993):
"אני שמח על שוועדת הכלכלה בחרה לתת לרשות הדואר את האופציה להעסיק קבלנים או עובדים. אני בעד מתן אפשרות לרשות הדואר להעסיק קבלנים או עובדים. מה שחשוב וקובע לעניין הזה הוא, שלא יהיה מצב פיקטיבי, שלא יועסקו אנשים כעובדים אבל ישלמו להם כקבלנים וימנעו מהם זכויות המגיעות להם. אם הרשות תבחר להעסיק קבלנים בלבד, זו זכותה. אני לא בא לנהל את ענייני הרשות. אם הרשות תבחר להעסיק עובדים, גם זו זכותה. אבל אסור שיהיה מצב פיקטיבי שבו אנשים ייהנו מתנאים פחות טובים וייחשבו כקבלנים, שעה שבפועל הם עובדים לכל דבר ועניין."
הדברים נאמרו רק על הדוורים, מחלקי הדואר, לאחר שהוקרא סעיף 46 במלואו. היינו, היה ברור שההתייחסות היא אך ורק למחלקי הדואר. בשום שלב במאבק מחלקי הדואר לא הצטרפו אליהם הסוכנים וטענו כי הם עומדים בפני אותה בעיה.
לסיכום, גם ההיסטוריה החקיקתית והתכלית של חוק רשות הדואר (כיום חוק הדואר) מלמדים כי סוכנויות הדואר פעלו מאז ומתמיד כעסק עצמאי, וככזה אין להחיל עליהם את זכות השביתה או המו"מ הקיבוצי.
ה. וויתור הסוכנים על מעמדם כעובדים
נימוק נוסף לכך שאין להכיר בזכות השביתה של התובעים הוא כי הם ויתרו ביודעין ובמפורש על מעמדם כעובדים, ואין לאפשר להם כעת, כשהדבר נוח להם, לטעון לאותן זכויות ממש בטענה כי הם "מעין עובדים", שכן הדבר הוא בניגוד לחובת תום הלב.
כאמור, חוק הדואר בסעיף 46 קובע במפורש, כי לא יהיו יחסי עובד מעביד בין הדואר לסוכנים. מכוח החוק נקבע ב"הואיל" הראשון לחוזה שבין הצדדים (ראו למשל נספח א' לתצהיר גב' רוזנר), כי:
"הואיל ובהתאם לסעיף 46 לחוק רשאית הרשות לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר, והיחסים שבינה לבין סוכני הדואר לא יראו, לכל דבר ועניין, כיחסי עובד מעביד."
--- סוף עמוד 68 ---
היינו, כל אחד מהסוכנים הסכים לסעיף זה הנמצא בעמוד הראשון של החוזה, ולמעשה פותח את החוזה. כפי שפירטתי בהרחבה לעיל, אין מדובר בקביעה פיקטיבית, אלא בקביעה אמיתית, הנובעת גם מהמבחנים הנהוגים לסיווג בין קבלן עצמאי לעובד.
אלישבע ברק, תום לב, סבורה, כי יש לומר כי עובד הוא כל מי שמקיים את מבחן ההשתלבות, כשבמקרים המתאימים יש לשלול תחולת חלק מחוקי המגן. עם זאת, היא מציינת, כי יש מקום להחריג מכך מקרים בהם התנו הצדדים על סטטוס של עובד, תוך שהמועסקים חתמו על חוזים לפיהם אין מתקיימים בינם לבין המעסיק יחסי עובד ומעביד, ותמורת זאת קיבלו שכר או תנאים הגבוהים מאלו שהיו מקבלים כעובדים (שם, בעמ' 126).
היינו, גם לו היו עומדים הסוכנים במבחני ההשתלבות, אין לאפשר להם להיחשב עובדים, או במקרה שלפניי "מעין עובדים", ויש לתת משקל להסכמתם החוזית ולוויתור שוויתרו על מעמדם כעובדים, על אחת כמה וכמה כשהם אינם עומדים במבחן ההשתלבות. אלישבע ברק, תום לב, מפרטת את הגלגולים שעברה הפסיקה לעניין זה, ומציינת כי המבחן הראוי הוא מבחן תום הלב (בעמ' בעמ' 128):
"המציאות היא שקיימים מקרים...שבהם מועמד לעיסוק מסכים או אף מבקש לבצע את העבודה כעצמאי. הדבר משתלם לו במובהק יותר מאשר אילו נחשב עובד. תום הלב יגבר במקרים אלו. יש אפוא לבחון את המקרים תוך איזון בין האינטרס להגן על העובדים מפני עצמם לאינטרס של מעבידים שלא לעמוד בפני שוקת שבורה לאחר הסכמתם לדרישת העוסק להיחשב עצמאי ולעמוד בעלויות גבוהות ביותר. זאת כאשר קנה המידה הוא קנה מידה של תום לב... קיימים מקרים... שבעניינם באיזון הנכון בין הגנה על עובד להגנה על המעביד יהא נכון לתת תוקף למוסכם בין הצדדים ולראות בעוסק עוסק עצמאי. זה היה רצונו האמיתי, וזכויותיו לא נפגעו באשר התשלום בגין עבודתו גבוה ביותר. דרישת תום הלב דורשת כי ניתן משקל לרצונו זה אם הוא אמתי, ואם העוסק לא יצא "בידים ריקות" אלא השתכר שכר ראוי כעצמאי."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בהמשך, נדונה השאלה מה הדין במקרה בו מכירים במועסק כזה כעובד בדיעבד, לעניין הכספים שקיבל (לעניין זה ראו פסק דינה המסכם והמקיף של כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה בע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (2011) וכן ראו: פסק דינו של כב' הנשיא יגאל פליטמן בע"ע (ארצי) 11-10-3575 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (20155)).
תום הלב שולל מהתובעים לטעון מחד גיסא, כי הם אינם עובדים, ומאידך גיסא, כי חלה עליהם זכות השביתה מאחר שהינם "מעין עובדים", זאת בשעה בה הכנסותיהם היו שונות, כל אחת ואחד לפי גודל העסק, שעות העבודה המיקום, וכיו"ב נתונים, מהם נגזר היקף הפעילות ועמו היקף הרווח.
כיוון שקיימים עובדים ברשות הדואר, יכלו בוודאי חלק מהסוכנים, לו רצו בכך, לנסות להתקבל לעבודה ברשות הדואר כעובדים מן המניין. משבחרו להיות סוכני דואר, הסכימו וחתמו על חוזים
--- סוף עמוד 69 ---
המקנים להם תנאים שונים לחלוטין, עם צורת תגמול שונה לחלוטין, תוך מודעות הן להוראות החוק, הן להוראות החוזה, ונהנו כל השנים, לדבריהם שלהם, מפירות עמלם, אין הם יכולים לאחוז במקל משני קצותיו; ברצותם הנם "מעין עובדים" כדי לזכות בזכות השביתה, וברצותם הם סוכנים הנהנים מעסק פרטי, על כל היתרונות (והחסרונות) הכרוכים בכך.
ו. ארגון סוכני הדואר
גם ארגון סוכני הדואר מנסה להחזיק במקל משני קצותיו. בהליך זה הארגון טוען כי הוא "מעין ארגון יציג" וכי מדובר ב"מעין סכסוך קיבוצי" אולם, לאורך השנים התנהל יותר כארגון הנושא ונותן על גובה התמורה של השירותים השונים הניתנים על ידי הסוכנים.