אפתח בסקירה מתחום דיני העבודה בשאלה מתי יש מקום להקנות זכויות מתחום דיני העבודה למי שאינם עובדים, מה שמכונה "פריצת האוניברסליות". אבחן את הרקע להלכה זו, ואת יישומה, כדי לבחון האם הבסיס הרעיוני להלכה זו חל גם בענייננו.
א. התפתחות הדין
ניצנים ראשונים לגישה זו ניתן למצוא בפסק דינו של סגן הנשיא ס' אדלר בתב (ארצי) 3-96/נד מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' ח'ליל עבד אל רחמן עאבד, פד"ע כט(1) 151 (1995), שם הבחינה הייתה לצורך הגדרת עובד ביחסי עבודה משולשים, של עובדים שהועסקו באמצעות קבלני כוח אדם:
"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה. בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם."
כך גם בתב"ע (ארצי) 02-109/נה אסנת דפנה לוין נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט(1) 326 (1996), קבעה כב' השופטת א' ברק, בעניינה של עובדת חברת כוח אדם (בעמ' 330 לפסק הדין), כי:
"עלינו לבחון בכל מקרה את תכלית החקיקה הדורשת מאתנו להגדיר עובד. מדיניותו של בית הדין לעבודה היא לדאוג לכך, שזכויותיו הסוציאליות של עובד לא יקופחו רק משום שלכאורה אין לו מעביד קבוע, אין לו "אבא" והוא מועבר "מיד ליד"."
מעט מאוחר יותר, בעניין מור, כב' הנשיא א' ברק הפנה לפסיקה זו כשציין, באמרת אגב, שאולי יש מקום לשקול מתן זכויות מכוח חוקי המגן גם למי שאינו מוגדר כעובד. באותו עניין דובר בסטודנט שהועסק כחוקר פרטי במשרד חקירות. בבית הדין האזורי לעבודה נקבע, כי הינו משתתף חופשי. בבית הדין הארצי לעבודה (ברוב דעות) נקבע, כי צורת העסקה זו של משתתף חופשי קיימת רק בתחום התקשורת, ועל כן אם יש לבחור בין קבלן עצמאי לעובד, הרי שהתובע
--- סוף עמוד 36 ---
באותו עניין הינו עובד (דעת המיעוט הייתה כי הינו קבלן). בבית המשפט העליון השופטים נחלקו בשאלה אם התובע הינו משתתף חופשי או עובד. כב' הנשיא ברק, קבע (בדעת רוב) כי התובע הינו עובד, ועל כן מגיעות לו הזכויות שתבע. בהערת אגב ציין (פסקה 10 לפסק דינו בעמ' 647) כי: