--- סוף עמוד 154 ---
יש להעמיד את הכוח של המדינה כדי לחייב את הצדדים לחוזה, ומדוע זכאים צדדים לתרופות בגין הפרתו. תורת החוזה חשובה להבנת דיני החוזה."
עוד ראו לעניין זה פרופ' מאוטנר במאמרו: "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל", עיוני משפט כט' 17, 27 (תשס"ה-2005, להלן: מאוטנר, התערבות שיפוטית בתוכן החוזה), וכן סיני דויטש, "אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים", מאזני משפט ו' 21, 322 (תשס"ז).
עקרון חופש החוזים קובע את חירותם של פרטים להתקשר בחוזה ולעצב את תוכנו, וכמחייב כי חוזים ייאכפו. עקרון חופש החוזים הגיע לשיאו במאה התשע עשרה לצד תורות של אינדיבידואליסטיות וכלכלה חופשית. במאה העשרים חל פיחות ברעיונות אלו, מה שהביא לניסיונות להמיר את עקרון חופש החוזים בעקרונות של "צדק חוזי". יש הסבורים, כי עקרונות של צדק חוזי יש לשלב בעקרון חופש החוזים (ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים, 28 (מהד' שנייה, תשנ"ה-2005). אחרים סבורים, כי יש לראות בעקרונות האמון החוזי כעקרון מאחד לדיני החוזים המודרניים (ראו: עלי בוקשפן, המהפכה החברתית במשפט העסקי (2007, להלן: בוקשפן, המהפכה החברתית), פרק ב: "רעיון האמון הבינאישי כנורמה חברתית וכתיאורית על של דיני החוזים", שם בעמ' 197 וכן עלי בוקשפן, "רעיון האמון הבין-אישי ומודל "משולש הציפיות" בדיני החוזים – דיני החוזה הפסול, דיני תום-הלב ודיני כריתת החוזה כמקרי מבחן", בתוך: ספר אור, שם בעמ' 397 (להלן: בוקשפן, רעיון האמון)).
על סיכום המגמות עמדה פרופ' גבריאלה שלו, במאמרה: "חופש וצדק בדיני החוזים", משפט העבודה ה' 153, 156 (תשנ"ה):
"עקרון חופש החוזים הגיע לשיאו במאה הקודמת [המאה ה-19] אשר כונתה "תור הזהב של החוזים". חופש החוזים היה לאבן פינה לכלכלה החופשית... תפישת החוזה כמפגש רצונותיהם של הצדדים לו, וכביטוי לאינטרסים האישיים שלהם, התאימה למוסר החברתי שדגל ביוזמה חופשית-קפיטליסטית ולרעיונות של תועלתנות ואינדיבידואליזם.
במאה שלנו [המאה העשרים] חל פיחות ניכר במעמדו של עקרון חופש החוזים...[נעשו] נסיונות לנטוש עיקרון זה ולהמירו בעקרונות חדשים, דוגמת עקרון הצדק החוזי...יש להודות כי בעידן המודרני... נחלשה תורת האוטונומיה של הרצון; עקרון חופש החוזים נסוג, כמעט התדרדר, והדגש בדיני חוזים הושם על עקרונות של מוסר, תום לב וצדק. כיום נוטים לראות את החוזה כמאופיין על ידי סולדיריות, שיתוף פעולה ומעורבות אישית של הצדדים לו, ודיני החוזים נתפשים כמשקפים רעיונות של צדק, הגינות ומוסר....שיקולים של הגינות, מוסר, תום לב וצדק, יותר מאשר שיקולים של חופש, אינדיבידואליזם ואוטונומית הרצון, תומכים כיום באכיפתם של הסכמים. הצדק החוזי דוחה בתחומים רבים את החופש החוזי וגובר עליו."
השאלה אם הצדק החוזי דוחק את חופש החוזים או נוסף לצדו ומחזק אותו, הינה שאלה מורכבת שאין מקום וצורך לדון בה במסגרת פסק הדין. עם זאת, אין מחלוקת כי כיום (ולמעשה במהלך חמישים השנים האחרונות) כוללים דיני החוזים עקרונות של צדק ותום לב. עקרונות אלו נכללו בדיני החוזים בתחילה במסגרת תנאים מכללא, בהמשך באמצעות מונחי השסתום בחוקי החוזים, וכיום גם מכוח חוקי היסוד, כאשר יש הרואים בחופש החוזים חלק מזכותו של אדם לכבוד (ראו
--- סוף עמוד 155 ---
בגץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702 (1993, להלן: עניין יבין פלסט) וכן ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 72 (1994), ואחרים כחלק מזכות הקניין (כך, למשל, נקבע בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 328 (כב' הנשיא שמגר); 431 (כב' הנשיא ברק); 572 (כב' השופט א' גולדברג; וכן יהושע ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין", הפרקליט מב, 258,2677 (תשנ"ה)).
יש הרואים את חופש החוזים כמבוסס על זכותו של אדם לכבוד, ותופשים כחלק מזכות זו את זכותו של אדם לכתוב את סיפור חייו, ובכלל זה את זכותו לכרות חוזים ולעצבם כרצונו (אחרים תוקפים זאת וטוענים, כי אין הגיון בהרחבת הזכות לכבוד האדם על חופש החוזים, ראו: הלל סומר, "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית", משפטים כח, 257 (תשנ"ז)).
מכל מקום, הזכות לחופש החוזים, בין אם כעקרון חוקתי, בין אם כעקרון מרכזי בתחום דיני החוזים, כזכויות האחרות, מוגבלת בהתנגשות עם זכויות של אחרים, לרבות הצד השני לחוזה, ובמקרים מסוימים יהיה על זכות זו לסגת מפני עקרונות וערכים אחרים. בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, 464 (1989, להלן: ד"נ בית יולס), עמד על כך בית המשפט העליון (שם בעמ' 486):
"חופש ההתקשרות אינו חופש מוחלט. ככל זכות יסוד חוקתית, זהו חופש יחסי. יש לאזן אותו כנגד חופשים אחרים וכנגד אינטרסים אחרים הראויים להגנה. הגינות, יושר, טוהר מידות, שוויון – כל אלה אינטרסים ראויים העשויים, בתנאים מסוימים ובנסיבות מסוימות, לאזן את חופש החוזים".
דיני החוזים בישראל עברו, ועוברים, בתהליך זה תמורות, המתמקדות, בין היתר, ביישום רחב של עקרונות יסוד במטרה לקדם שיתוף פעולה בין הצדדים לחוזה. הבסיס הרעיוני לדיני החוזים, שהוא הגשמת הרצון הפרטי, מתרחב כיום וכולל יעדים חברתיים של יצירת אמון ושיתוף פעולה (ראו לעניין זה: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, פרק 27: דניאל פרידמן, רמת האחריות החוזית, החל בפסקה 27.2 בעמ' 386 (כרך ג', 2003)).
היינו, ניתן כיום לראות את דיני החוזים כמשקפים שתי מגמות; האחת, כיבוד הרצון הפרטי וחופש החוזים (בעיקר כשמדובר בצדדים בעלי כוחות כלכלים דומים) והשנייה, עקרונות של שיתוף פעולה ואתיקה עסקית, בדמות אמון, תום לב וצדק חוזי (המתגברים ככל שיש אי שוויון בין הצדדים, ובהתקשרויות מיוחדות).
מבחינת המשפט העברי, אימוץ עקרונות של תום לה והגינות ביחסים מסחריים מהווה חזרה למקורות. ח׳ ה׳ כהן, בספרו: המשפט, 875 (מהדורה שניה, תשנ"ז), עומד על המגמה המודרנית של החלפת חופש החוזים בעקרון הצדק החוזי שמטרתו:
--- סוף עמוד 156 ---
"אינה רק כדי למנוע עושק וניצול, כפייה והטעייה, אי חוקיות ואי מוסריות, אלא בעיקר כדי להכניס לתוכם ערכים וסטנדרטים מחייבים של תום לב ושל סבירות."
והמקור עליו מסתמך חיים כהן הינו הצדק עליו הורו חכמים "כופין על מידת סדום" (בבא בתרא, יב, ע"ב), אותו הוא מפרש כך (לעיל, שם):
"כופין על אדם שלא ינהג בחברו כמידת סדום...כלומר כופין אותו לעשות חוזה כמידת הצדק".
בהמשך ארחיב לגבי תום לב במקורותינו.
פרופ' פרידמן עמד גם כן על מגמה זו:
Daniel Friedmann, "The Transformation of 'Good Faith' in Insurance Law," in Good Faith in Contract Law, 311, 312 (Roger Brownsword, Norman J. Hird & Geraint Howells eds., 1999):
"Broadly speaking, modern law is moving from an individualistic approach to a more communitarian approach... The process of curbing the individualistic approach has profound effects in many fields, and is in fact reshaping the whole area of private law...there is a tendency to dilute formal requirements and to attach greater weight to substantive fairness."
על המעבר בראיית החוזה ממכשיר לחליפין למכשיר לשיתוף פעולה (כיישום המגמה של מעבר מחופש חוזים מוחלט ליישום עקרונות אמון בדיני החוזים), עמד מאוטנר, התערבות שיפוטית בתוכן החוזה, בעמ' 39:
"דיני החוזים הקלאסיים, ילידי המאה התשע-עשרה, התפתחו על גבה של עסקת מכר הטובין בשוק...מכיון שעסקה זו הינה עסקת חליפין, דיני החוזים הקלאסיים תופסים את החוזה כמכשיר לחליפין של משאבים וסיכונים. שני פסקי דין שנתן בית המשפט העליון...מציגים תפיסה שונה של החוזה, שעל-פיה החוזה הוא מכשיר לשיתוף-פעולה. תפיסה זו של החוזה הינה פיתוח של אחד הרכיבים שהפעיל בית-המשפט העליון בגדרה של חובת תום-הלב – הדרישה מכל צד לחוזה לפעול להגשמת הציפיות הסבירות של הצד האחר...יש בהם גרעין לפיתוח תפישה חדשה של החוזה בדיני החוזים שלנו – תפיסה הרואה את החוזה כמכשיר לשיתוף-פעולה."
כן ציין זאת פרופ' חנוך דגן, "סיכונים בקודיפיקציה: על האחדת-יתר ועל ריבוי סעדים", משפטים לו, 249, 271 (תשס"ז-2007):
נהוג לראות את דיני החוזים כמסגרת הקונבנציונלית של ההבטחות הרצוניות המוכרות ונאכפות במשפט כדי לאפשר לבני־האדם לקדם את ענייניהם באמצעות אנשים אחרים ומשאביהם, מבלי לנצלאת בני־האדם האלה באופן שאיננו ראוי מוסרית."
גם כאן, שילוב של אוטונומיה והגשמת הרצון עם ערכי מוסר.
--- סוף עמוד 157 ---
ועוד, דבריו של יהודה אדר, "מדוע נכון לאחד את התרופות בחוזים ובנזיקין? תשובה לפרופ' דגן", משפטים לו 357, 373 (תשס"ו-2006, להלן: אדר, איחוד תרופות):
"כל ענפי המשפט הפרטי עוסקים בהתוויה של איזון ראוי בין הערך "חופש מרבי לכל פרט לקדם את ענייניו", לבין הערך: "הגנה על אינטרסים חשובים של פרטים אחרים". ניסוח מטרתם של דיני החוזים כיצירת מסגרת הוגנת שתאפשר לפרט לקדם את ענייניו באמצעות פרט אחר אינו שולל את היותה של מסגרת זו ביטוח לניסיון ליצור – במגזר פעולה אנושי מסוים – איזון ראוי בין הערך של חירות הפרט וקידום האוטונומיה שלו מזה לבין הערך של שמירה על אינטרס הזולת מזה. נהפוך הוא: דיני החוזים מהווים חלק אינטגרלי מאותו ניסיון. בהציבם כללים ועקרונות שעל פיהם (ורק עלפיהם) שני פרטים רשאים לשנות בהסכמה את מערך הזכויות והחובות ההדדי שלהם (דיני כריתת החוזה), ובנותנם תוקף משפטי מחייב לשינוי זה (באמצעות דיני התרופות בשל הפרת חוזה), דיניהחוזים מבטאים הן את הרצון לאפשר לפרט חופש פעולה מרבי לקידום ענייניו והן את ההכרח להגן על אינטרסים לגיטימיים של זולתו."
ובהמשך (בעמ' 403):
"המגמה המודרנית לעידוד סולידריות ביחסים חוזיים הינה אחד המופעים החשובים של שתי מגמות כלליות יותר העוברות על המשפט המודרני בכלל, ועל דיני החוזים בפרט -המעברמאינדיבידואליזם לקהילתנות, והמעבר מפורמליזם לערכים. שילובן של מגמות אלה עומד ברקע התפיסה הגורסת כי יש הכרח להתנער מתפיסות קודמות שראו בקשר החוזי אירוע חד־ממדי וחד־פעמי,המגדיר באופן חד וחלק, נוקשה וקר את מערך הזכויות והחובות של צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים. תחת זאת מודגש הצורך לאמץ גישה הרואה בחוזה מפעל משותף מורכב ומתמשך, המחייב אתהצדדים לו לנהוג זה כלפי זה בסולידריות, בתום לב, בנאמנות (לעתים עד כדי אלטרואיזם), ומתוך נכונות להתגמש ולהתאים את התנהגותם לנסיבות המשתנות.
במילים אחרות: דיני החוזים המודרניים משקפים נכונות גוברת לאמץ גישה של תובענות מוסרית מצד הקהילה כלפי שני הצדדים לחוזה, וזאת במובחן מגישת הניטרליות המוסדית שאפיינה את דיניהחוזים ״הקלאסיים. תמורה ערכית זו באה לידי ביטוי בהרחבה ניכרת של החובות המוטלות על צדדים לחוזה באמצעות עקרונות - חקוקים והלכתיים –המשקפים ערכים כלל־חברתיים כגון הגינות, אלטרואיזם, פטרנליזם, ואפילו שוויון. האכסניה המשפטית החשובה ביותר במשפט הישראלי לעיגונם של ערכים אלה היא ללא ספק עקרון תום הלב.
אותה מגמה הביאה לירידה ניכרת במעמדו של עקרון חופש החוזים לעומת עליית קרנם של ערכים שיסודם בטובת הציבור. תמורות אלה משתקפות בכל המגזרים החשובים של דיני החוזים -בתחוםדיני הכריתה והפגמים, בתחום ההתערבות בתוכן החוזה ובתחום התרופות. הן הפכו את דיני החוזים מענף שנחשב ״פרטי״ במובהק לענף בעל היבטים ציבוריים וחברתיים משמעותיים ביותר."
עמדו על כך גבריאלה שלו ואפי צמח, "דין פירוש החוזה – על מחלוקת פוסקים והסכמת הצדדים", קרית המשפט י' 1, 32 (התשע"ד-2014, להלן: שלו וצמח, פירוש החוזה):
"עקרון חופש החוזים מגן אפוא על חרות הפעולה... בכפוף לעקרונות כללים של תקנת הציבור ותום הלב כמו גם ערכים אחרים."
פרופ' עלי בוקשפן הרחיק מעבר לכך, כאמור לעיל, וטען, כי רעיון האמון הבין-אישי מתאר ומסביר את דיני החוזים באופן עקבי ומשכנע יותר מהרעיון של אוטונומיית הרצון (ראו: בוקשפן, רעיון האמון, בעמ' 397). פרופ' בוקשפן סבור, כי רעיון האמון הוא שעומד בבסיס דיני החוזים
--- סוף עמוד 158 ---
המודרניים. הדבר עולה, לדבריו, גם מסעיף 1 להצעת חוק דיני ממונות, הקובע את תכליות החוק: הבטחת צדק הגינות וסבירות; קידם בטחון, ודאות ויעילות במשפט; התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי; שמירה על זכויות מוקנות והגנה על ציפיות והסתמכות ראויות של הצדדים, ואינו כולל בין תכליות החוק את מימוש אוטונומית הרצון.
אין בכך כדי לומר כי החוזה אינו מגשים את אוטונומית הרצון, אולי הוא אף מרחיב אותה, אך בניגוד לרצון בצוואה ובמתנה, שם מדובר ברצון חד צדדי, לחוזה יש השפעה מעבר לרצון העצמי, ובלשונו של בוקשפן, רעיון האמון (בעמ' 4077):
"בהבטחה החוזית טמון "דבר מה נוסף". להבטחה החוזית, המופנית כלפי הזולת כמעשה הדדי, יש השפעה חיצונית וחברתית החורגת מהעצמי, ועצם תכליתה הוא ליצור אצל הזולת ציפייה והסתמכות לצורך מימוש האינטרס האנוכי. ההבטחה החוזית יוצרת "קשר" ויחס אנושי של שיתוף-פעולה, ולרוב גם של נטילת סיכונים, בהיותה מכוונת לחליפין עתידיים ולרוב לא-סימולטניים. ככזו, ההבטחה החוזית מגינה לא רק על זכותו של האדם להגשים את רצונותיו אלא גם על חירותו לצפות, להסתמך ולשתף פעולה עם זולתו. במילים אחרות, הגנת ההבטחה והציפייה משפיעה לא רק על הערך הציבורי-חברתי שבהגשמה של אוטונומית הפרט, אלא גם על אופיו החברתי של האחרון ועל יכולתו לשתף פעולה עם זולתו ולהרעיף עליו משאבים חומריים ורגשיים, ובראשם תחושת אמון בין-אישי."(הדגשות במקור – מ' א' ג')
מגמה מורכבת זו, של הגשמת הרצון הפרטי תוך שיתוף פעולה עם הצד השני לחוזה, והגשמת רצונותיו שלו, באה לידי ביטוי בסעיף 1 להצעת חוק דיני ממונות, הקובע במסגרת מטרות הקודקס הן את חירויות הפרט, לרבות זכותו לאוטונומיה והגשמת הרצון, הן את האחריות של כל אחד בחברה להתחשב בציפיותיו המוצדקות של הזולת. מנסחי ההצעה שאפו לעגן בה מגמות מודרניות של ריכוך יסודות האחריות החוזית, עידוד שיתוף פעולה בין צדדים לחוזה והחלשת התמריצים שלהם להתעמת זה עם זה.
כך, בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח 595, בעמ' 699, להלן: הצעת חוק דיני ממונות), במבוא לדברי ההסבר נאמר (בעמ' 702), כי:
"התאמת הדין למגמות התפתחות מודרניות - החקיקה האזרחית הקיימת נחקקה ברובה לפני כ-30 שנים. אף שאין היא חקיקה ארכאית, עולם המשפט, בישראל ומחוצה לה, ידע התפתחויות חשובותבעשורים האחרונים, ומן הראוי להביאן לידי ביטוי בחקיקה.
כך, למשל, דיני החוזים המודרניים צועדים לכיוון של דרישה ליתר קואופרטיביות בין הצדדים לחוזה, תוך החלשת ההיבטים "הלעומתיים" של החוזה. מגמות אלה יבואו לידי ביטוי בהצעת החוקבאימוצו החקיקתי של מוסד האשם התורם בדיני החוזים, וביצוע רוויזיה מקיפה במוסד הסיכול של חוזה. יסודות האחריות החוזית ירוככו באופן שיבטיח צדק בין הצדדים לחוזה. מוסד הסיכול, שהפך כיום לאות מתה, יזכה למקומו הראוי במסגרת תפיסה שיתופית, יותר לעניין האחריות של צד לאירועים חדשים המשנים את תשתיתו של הקשר החוזי."
מגמה זו עולה גם בפסיקה; החל משנות השמונים של המאה הקודמת ניתן למצוא בפסיקה ביטויים לאימוץ רעיונות האמון והשותפות כבסיס הרעיוני לדיני החוזים, באמצעות פיתוח עקרון תום הלב.
--- סוף עמוד 159 ---
אחד מפסקי הדין הראשונים בעניין זה הוא ד"נ בית יולס, שם קבע כב' הנשיא מ' שמגר:
"לית מאן דפליג, כי לא ניתן לטעון בשמו של חופש החוזים, כי צדדים לחוזה רשאים, לפני כריתת החוזה ולאחר כריתתו, לעשות ככל העולה על רוחם. הם כפופים למגבלות מכוח הדינים השונים, ובין היתר, לחובה לנהוג בתום-לב. מגבלות אלו, אף שהן מצרות את ידי הצדדים, אינן פוגעות בחופש החוזים אלא מבטיחות למעשה את קיומו האמיתי."
והוסיף שם כב' השופט א' ברק, בפסקה 15 לפסק דינו בעמ' 486:
"חופש ההתקשרות אינו חופש מוחלט. ככל זכות יסוד חוקתית, זהו חופש יחסי. יש לאזן אותו כנגד חופשים אחרים וכנגד אינטרסים אחרים, הראויים להגנה. הגינות, יושר, טוהר מידות, שוויון - כל אלה הם אינטרסים ראויים, העשויים, בתנאים מסוימים ובנסיבות מסוימות, לאזן את חופש החוזים. איזונים אלה מגבילים את החופש, אך הם גם מחזקים אותו. הטלת חובה לנהל משא ומתן בתום-לב מגבילה את חופש המשא והמתן, אך היא מחזקת את כוחותיו ותוצאותיו."
אחת הדוגמאות הקלאסיות היא פסק דינו של כב' הנשיא שמגר בע"א 3912/90 Eximin S. A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ פ”ד מז(4) 64 (1993, להלן: עניין פראררי), שם כב' הנשיא שמגר נתן ביטוי לחובת האמון כעומדת בבסיס היחסים החוזיים, בפסקה 4(ט) בעמ' 83, בה קבע את דוקטרינת האשם התורם כרכיב של האמון הבינאישי על הצדדים לחוזה כדי לעודד תרבות של שיתוף פעולה מלכתחילה. לשאלת האשם התורם או חלוקת האחריות אקדיש פרק נפרד. בשלב זה חשוב להדגיש את בסיס שיתוף הפעולה עליו עומד כב' הנשיא שמגר.
פסק דין נוסף הוא ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ס.ע.ל.ר. חברה לבניין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 228 (1998), שם עומדת כב' השופטת (כתארה אז) ד' בייניש, על החוזה כמכשיר לשיתוף פעולה (בפסקה 16 לפסק דינה):
"התפיסות הנושנות של המשפט המקובל שעל-פיהן אין הצדדים חייבים לסייע לשותפיהם לחוזה, אלא על-פי המתחייב מלשון החוזה, לא קנו שביתה בארץ ואף בארץ מוצאן נשחק מעמדן. אחת מן התפיסות הבסיסיות של דיני החוזים הישראליים היא כי הצדדים לחוזה הינם שותפים למטרה משותפת. עליהם לפעול תוך שיתוף פעולה בנאמנות ובמסירות בדרך להשגת המטרה החוזית... על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה...החובה לפעול בהגינות ובשיתוף חשובה במיוחד בחוזים ארוכי טווח או בחוזים סבוכים, הנפוצים מאוד בזמננו, כאשר בעת כריתת החוזה אין הצדדים יכולים להעלות בדעתם את כל ההתפתחויות האפשריות ואת התקלות העלולות לקרות במהלך יישומו. בלא שיתוף פעולה בין הצדדים בניסיון לפתור את הבעיות ולהגשים את מטרת החוזה עלולים חוזים רבים כאלו להגיע לידי סיום מוקדם."