דוגמא נוספת ניתן למצוא בדברי כב' השופט (כתארו אז) א' ברק בע"א 2643/97 גנז' נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז (2) 385, 400-401 (2003):
"תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו. עם זאת, תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם
--- סוף עמוד 160 ---
מהאינטרס החברתי.... עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם –אדם."
מהאמור לעיל עולה, כי הכל מכירים בכך כי קביעת עקרונות מחוקי היסוד, כמו גם עקרונות של תום לב, צדק חוזי ושיתוף פעולה, מצמצמים את החופש החוזי המלא. עם זאת, ניכרת מגמה לפיה רק הכללה של עקרונות אלו בדיני החוזים תביא לחברה עסקית הוגנת יותר ותאפשר להמשיך לקיים את דיני החוזים. כמובן שהמחלוקות הן בשאלת מידת ההתערבות בחופש החוזים מכוח אותם עקרונות יסוד של צדק חוזי ותום לב.
חלק מהוויכוח שנסב על עקרונות חופש החוזים, מזה, והמגבלות עליו בשם הצדק החוזי ותום הלב, מזה, נסב על האזונים בין עקרונות אלו, כמו גם על היתרונות והחסרונות שבכל משטר (לרבות בהקשר של פרשנות חוזה). עמדה על כך פרופ' גבריאלה שלו, במאמרה "השפעת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני חוזים", קרית המשפט א' 41, 50 (תשס"א-20011):
"ניתן לומר כי המחלוקת העיונית בין בעלי השקפת השופט ברק ובין בעלי ההשקפה המנוגדת, נעוצה בנקודת המוצא העקרונית, כאשר נקודת מוצא זו משפיעה ואוצלת גם על מיקומה של נקודת האיזון בין העקרונות המתנגשים. כלומר, מי שיוצא, כמוני, מנקודת המוצא שלפיה עקרון חופש החוזים הוא העקרון החשוב ביותר בדיני החוזים בישראל ימצא את נקודת האיזון בין העקרונות והערכים המתנגשים בסוגיה מסויימת קרוב יותר את הקוטב של חופש החוזים ורחוק במידת האפשר ממושגי השסתום, החייבים לדעתי להיוותר מחוץ למרכז הפעילות המסחרית, כמושגים שיוריים. מנגד, מי שיוצא מנקודת המוצא שלפיה ערכים אחרים גוברים מראש על עקרון חופש החוזים, ימצא את נקודת האיזון קרוב יותר אל הקוטב של תום לב ותקנת ציבור."
עוד ראו, בין רבים: דניאל פרידמן, "פורמליזם וערכים: בטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי", המשפט, גיליון 21, 2 (2006); מאוטנר, התערבות שיפוטית בתוכן החוזה; סיני דויטש, "אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים",מאזני משפט ו' 21, 32 (תשס"ז); גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, 413 (תשס"ה-2005); גבריאלה שלו, "מיהם שליטי החוזה (דיון נוסף בהלכת אפרופים)" בתוך: ספר מישאל חשין, 645, 659 (אהרן ברק, יצחק זמיר ויגאל מרזל, עורכים, התשס"ט -2009); הלה קרן, "בתום לב אך לא בדרך המקובלת: על ערכה של שפיטה שאינה יודעת גבולות (חוזיים) מהם", בתוך: ספר ברק – עיונים בהגותו השיפוטית של אהרן ברק, 411 (תשס"ט- 2009, להלן: ספר ברק); איל זמיר, "השופט ברק ודיני החוזים: בין אקטיביזם לאיפוק, בין חופש החוזים לסולידריות חברתית, בין שפיטה לאקדמיה", בתוך: ספר ברק, עמ' 343; יורם דנציגר וצביקה מצקין, "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973?", משפט ועסקים טו, 27 (תשע"ב) וכן פורסם בספר אליהו מצא (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, 2015, להלן: דנציגר ומצקין, שליטי החוזה, וכן ספר מצא בהתאמה); וכן מיגל דויטש, "אפרופים וחקיקת "אנטי אפרופים": תובנות נוספות" שערי משפט ו', 101 (תשע"ג-2003, להלן: דויטש, אפרופים).
--- סוף עמוד 161 ---
ממכלול פסקי הדין והמאמרים ניתן לראות מעין סקאלה שבצידה האחד החוזה המסחרי, שנכרת לעניין מסוים, בין צדדים בעלי כוחות כלכליים שווים, שערכו מו"מ יסודי (להלן: החוזה המסחרי), ובצידה השני חוזה אחיד, בין צדדים בעלי כוחות שאינם שווים, לעיתים כשאחד הצדדים הוא מונופול, בהעדר יכולת לקיים מו"מ (להלן: החוזה המוכתב). בצד של החוזה המוכתב, מבחינת הבסיס הרעיוני להחלת נורמות של הגינות ותום לב, נמצאים גם החוזים הנקראים חוזי יחס, חוזים לטווח ארוך, שגם אם הם בין צדדים שווים, ממילא קטנה יכולתם של הצדדים לצפות את השינויים והנסיבות לאורך זמן ועל כן מתחייב בהם יתר שיתוף פעולה, ויש פחות משקל לרצון הצדדים. ככל שאנו נמצאים בסקאלה בצד של החוזה המסחרי, הנטייה תהיה להתערב פחות בחופש החוזים, מתוך הנחה שלצדדים בסיטואציה כזו יש רצון ויכולת לעצב חוזה בהתאם לאינטרסים הכלכליים של כל אחד מהם, הם מודעים לזכויותיהם ועומדים עליהם. על כן, ידו של עקרון חופש החוזים גובר.
כך, למשל, בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (2015), עמד בית המשפט העליון על כך שחופש החוזים הוא הוא הבסיס לדיני החוזים. עם זאת, גם כאשר בית המשפט מבסס את הכרעתו על חופש החוזים, נאמר כי ההתערבות בחוזה תעשה בשים לב לטיבו וטבעו של החוזה, כאשר באותו מקרה על הסקאלה מדובר היה בדוגמא מובהקת לחוזה המסחרי.
כב' השופט י' דנציגר קבע (סעיף 45 לפסק דינו בעמ' 31):
"על כך שביסוד דיני החוזים עומד עיקרון חופש החוזים – ועל כך שמעיקרון זה נגזר במישרין עיקרון חשוב נוסף לפיו "חוזים יש לקיים" – אין מי שיחלוק. זוהי נקודת המוצא בכל מחלוקת משפטית שעוסקת בדיני חוזים. חוזה כולל מעצם טבעו מערך של זכויות וחובות המחולקות בין הצדדים, מהם נגזרים סיכויים וסיכונים שונים המחולקים בין הצדדים. כוחו הגדול של החיוב החוזי....טמון בהיותו חיוב רצוני שהצדדים נטלו על עצמם מרצונם החופשי. ודוק, עיקרון חופש החוזים, דהיינו רצון הצדדים לכרות חוזה זה עם זה על כל המשתמע מכך, הינו הצידוק המוסרי הבסיסי שעומד ביסוד דיני החוזים... לפיכך, כל עוד מדובר בחוזה שנכרת כדין, שלא מועלות לגביו טענות בדבר פגמים שנפלו בכריתתו או כי מדובר בחוזה למראית עין או בחוזה בלתי חוקי, לא ימהר בית המשפט להטות אוזנו לבקשת אחד הצדדים להתערב בו בדיעבד אף אם מוקנית לו בחוק סמכות להתערבות כזו. כפועל יוצא, על הצד הטוען כי יש הצדקה לפטור אותו באופן מלא או חלקי מחיוב חוזי שנטל על עצמו מרצונו מוטל נטל כבד לשכנע את בית המשפט כי קיימת עילה להתערבותו בדיעבד בחלוקת הסיכונים והסיכויים החוזית שסוכמה מראש בין הצדדים...
העקרונות האמורים לעיל יפים מכוח קל וחומר במקרה כגון דא, שבו מדובר בחוזה מסחרי שנכרת בין שני צדדים מנוסים ומתוחכמים ושקדם לכריתתו משא ומתן ארוך ומפורט בליווי עורכי דין. אכן, מידת נכונותו של בית המשפט להטות אזנו לטענות של צד לחוזה המבקש להתערב בדיעבד בחלוקת הסיכונים והסיכויים החוזית עשויה להשתנות בהתאם לסוג החוזה שבו מדובר. כך למשל, מובן כי אין דינו של חוזה אחיד, כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, כדינו של החוזה "הקלאסי", שנכרת בין הצדדים בתום משא ומתן ביניהם, כאשר עילות ההתערבות הקבועות בחוק ביחס לחוזה אחיד הינן רחבות יותר מאלה הקבועות בחוק ביחס לחוזה "הקלאסי". הדברים נכונים גם ביחס לחוזים בעלי אופי צרכני, המוסדרים בדברי חקיקה שונים .... בהם ניכרת נכונות גדולה יותר של בתי המשפט להתערב בדיעבד בהשוואה להתערבותם בחוזים "קלאסיים". גם קבוצת "החוזים הקלאסיים" – דהיינו, אותם חוזים
--- סוף עמוד 162 ---
שנכרתו בתום משא ומתן בין הצדדים, ושאינם חוזים אחידים או חוזים שמוסדרים בחוק זה או אחר – אינה בהכרח קבוצה הומוגנית. אף שדיני החוזים אינם מבחינים, ככלל, בין חוזה "רגיל" (כגון חוזה למכירת דירה יד שנייה שקדם לו משא ומתן בין הצדדים) לבין חוזה מסחרי "מורכב" (כגון חוזה ההלוואה דנן, שבמסגרתו "נתפרה" עסקה לא שגרתית במסגרתה ניתנה הלוואה בסכומי עתק, ושקדם לכריתתו משא ומתן ארוך ומפורט בין צדדים מנוסים ומתוחכמים), והעקרונות שחלים על כל החוזים "הקלאסיים" הינם עקרונית זהים, מקובלת עלי טענת הבנקים כי ראוי שבית המשפט ייתן דעתו בהקשרים מסוימים למאפיינים השונים של החוזים הנכללים בקבוצה זו, ובמיוחד למידת ייחודו של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה ולהיקף המשא ומתן שקדם לכריתתו במילים אחרות, מקובלת עלי הטענה כי בית המשפט לא יתערב בנקל בחוזים שלכריתתם קדם משא ומתן משמעותי וארוך, שהעסקה ש"נתפרה" במסגרתם הינה ייחודית ובלתי שגרתית ואינה דומה לעסקאות אחרות מסוגה, שהצדדים להם הינם צדדים מנוסים ומתוחכמים, שהמשא ומתן שקדם לכריתתם לווה או נוהל על ידי עורכי דין ואנשי מקצוע מטעם הצדדים, וכיו"ב. כפועל יוצא, הנטל שיוטל על צד לחוזה "מורכב" שכזה, שמבקש בדיעבד לשכנע את בית המשפט להתערב בהוראות החוזה ולפטור אותו באופן חלקי או מלא מחיוב שנטל על עצמו בחוזה, הינו נטל כבד מאד."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
אותם חוזים שמזכיר כב' השופט דנציגר, הם חוזים בהם יש פער ביחסי הכוחות. בחוזה שלפניי קיימים פערי כוחות מסוימים, ובנוסף, מדובר בחוזה ארוך טווח, כאשר ישנן סוכנויות שהופעלו עשרות בשנים, כאשר שקשה לטעון שהצדדים צפו את כל ההתרחשויות הדרמטיות שעברו על שירותי הדואר.
דנציגר ומצקין, שליטי החוזה, עומדים על חשיבות עקרון חופש החוזים בפרשנות חוזה. לדבריהם, על בתי המשפט לאכוף חוזים מבלי להתערב בתוכנם. אולם, גם במאמרם הם מציינים, כי חופש החוזים מוגבל, גם לעמדתם, על ידי: "הגבלות הנגזרות מעקרון תום הלב" (שם בעמ' 43).
מנגד, ככל שמדובר בחוזה המוכתב ובחוזה היחס, הנטייה תהיה להחיל יותר כללים של אתיקה מסחרית, תום לב וצדק חוזי. במקרים אלו ההנחה היא שרצון הצדדים ממילא אינו בא כמעט לידי ביטוי. כאשר מדובר בחוזה יחס, הצדדים, גם אם מדובר בצדדים שווים, מממשים את רצונם בכריתת החוזה, אך כיוון שמדובר בחוזה לטווח ארוך, הם אינם מסוגלים לצפות את שינויי העיתים והנסיבות, ועל כן אינם מביעים את רצונם באשר לשלל סיטואציות עתידיות אפשריות. על כן, גם בחוזים אלו יש להכניס עקרונות של תום לב וצדק חוזי, כדי לממש את עיקרי החוזה בנסיבות המשתנות. אשר לחוזה המוכתב, גם כאן כתוצאה מחוסר השוויון האינהרנטי בין הצדדים, יוצאים מהנחה, שהצד החלש בחוזים אלו ממילא אינו יכול להביא לידי ביטוי את רצונו בכריתת החוזה, וממילא חופש החוזים במובנו הקלאסי מוגבל.
התומכים ברעיון האמון כבסיס לדיני החוזים, או בהחלת עקרונות תום לב וצדק חוזי בחוזים, מתייחסים בעיקרם לצדה של הסקאלה בה נמצאים החוזה המוכתב וחוזה היחס. כך למשל, ציין בוקשפן, רעיון האמון, בעמ' 400: "נראה כי לא יימצא מי שיחלוק, ולו במובן הדסקריפטיבי, על כך שתורת הרצון הקלסית ממשיכה לאבד מכוחה בהתמודדות קוהרנטית עם דיני החוזים
--- סוף עמוד 163 ---
המודרניים". היינו, לטעמו, מרבית החוזים נמצאים בקצה הסקאלה הקרוב יותר לחוזה המוכתב וחוזה היחס.
כך גם בפסיקה, בע"א 6234/00 ש.א.פ בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(6) 769, 787-788 (2003), עמד על הדברים כב השופט א' מצא בפסקה 17 לפסק דינו:
"ההבנה שהתגבשה בעידן המודרני, כי דיני החוזים שוב אינם מגבילים את עצמם להסדרת התקשרויות רצוניות בין יחידים, אלא עוסקים הם במערכות יחסים נרחבות ומורכבות הרבה יותר של אינטראקציות כלכליות, חברתיות וציבוריות, שקיום רבות מהן אינו מבוסס כלל על חופש הבחירה החוזי במשמעותו הקלאסית. כאלה, בין היתר, הן מערכות היחסים החוזיות שמקיימים גופים כלכליים עתירי כוח – כמו בנקים, חברות ביטוח ותאגידי ענק למיניהם – עם המוני הנזקקים לשירותיהם.....הבנה זו היא העומדת גם ביסוד המגמה הגורסת כי במקרים המתאימים לכך ראוי לבחון את תוקפו המחייב של החוזה לא רק בעזרת המבחן הסובייקטיבי (רצונו החופשי של המתקשר) אלא גם – ולעתים בעיקר – בעזרת מבחן אובייקטיבי, היינו סבירות והוגנות תנאיו של החוזה... קיום תלות של צד אחד במשנהו מטיל על הצד החזק חובת אמון מוגברת כלפי הצד החלש. כמי שבידו הכוח לעצב את תנאי החוזה כרצונו, נושא הוא בחובה לספק במסגרת החוזה גם את צורכי ההגנה על האינטרסים הלגיטימיים של הצד החלש. במלאו חובה זו יבטיח אף את האינטרס שלו לוודאות וליציבות משפטית... ניתן להשקיף על סוגיה זו גם במשקפיה של חובת תום-הלב. החובה מוטלת על שני הצדדים: בניצול עמדת הכוח שבה ניצב הצד החזק, להכתבת תנאים בלתי הוגנים ובלתי סבירים לצד החלש, יש משום חוסר תום-לב במשא ומתן לכריתת החוזה, ואילו מנגד, ניצולה של עמדת החולשה שבה ניצב הצד החלש, לשם השתחררות בדיעבד מחוזה הוגן וסביר הוא חוסר תום-לב בקיום החוזה."
(הדגשות שלי – מ' א' ג')
גם כאן מדובר בקצה הסקאלה העוסק בחוזה המוכתב, חוזה צרכני (עוד לעניין זה ראו: אייל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים, 113-87 (תשנ"ו-1996); גבריאלה שלו "מה נותר מחופש החוזים" משפטים יז', 465 (תשמ"ז-תשמ"ח); דניאל פרידמן ונילי כהן, דיני חוזים, 45-65 (כרך א, תשנ"ב-1991); אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך ד', פרשנות החוזה, 112-108 (תשס"א-2001); ירון אליאס, דיני ביטוח, פרק 7: תום לב, ס' 7.31 עמ' 279 (מהד' שנייה, 2009)).
במקרה שלפניי, מדובר בחוזה שעל הסקאלה הזו נמצא קרוב מאד לקצה, בו יש פחות משמעות לרצון ולחופש החוזים. החוזה הוא אחיד במובן זה שכל הסוכנים חותמים על אותו חוזה; הסוכנים, גם אם מנהלים מו"מ מרוכז באמצעות הארגון, עדיין אין כוחם משתווה לזה של רשות הדואר, או חברת הדואר, המהווה מונופול בתחום מתן שירותי דואר, ובנוסף, מדובר ברשות ציבורית או תאגיד ממשלתי, שמכוח היותה גוף ציבורי או גוף דו מהותי, ממילא חלה עליה חובות מוגברות בתחום זה.
להלן אעמוד בקצרה על תוכנו ומשמעותו של עקרון תום הלב בכלל, ועל יישומו בחוזים מיוחדים, כמו חוזי רשות וחוזי יחס, בפרט.
--- סוף עמוד 164 ---
6.3 משמעות חובות האמון ותום הלב בחוזים בכלל
על חובת תום הלב נכתבו אין ספור ספרים ומאמרים לאורך השנים. לענייננו, ובלשון מודרנית, ניתן לומר, כי מטרת חובת תום הלב היא לכלול גישה מוסרית של אתיקה עסקית, ולו מינימלית, על צדדים לחוזה. תום הלב שימש אחד המכשירים המרכזיים לכלול חובות מתחום האמון ושיתוף הפעולה בדיני החוזים. אעמוד להלן על עיקרי הדברים. בהמשך, אדון בשאלה שונה, מהו התוכן של חובת תום הלב.
6.3.1. חובת תום הלב בדיני החוזים
על תפקידה של חובת תום הלב בדיני החוזים עמדה פרופ' דפנה ברק-ארז במאמרה: "הקודיפיקציה הישראלית בראי דיני החוזים", עיוני משפט כב, 793, 809 (תש"ס-1999):
"לעקרון תום הלב תפקיד מרכזי בדיני החוזים המודרניים... בתחום זה חוללה חקיקתו של חוק החוזים, ללא ספק, תמורה דרמטית בדיני החוזים... עקרון תום הלה צמח, ליבלב ושינה את דיני החוזים... עקרון תום הלב אפשר לבית-המשפט ליצור נורמות חדשות ולהגמיש עקרונות חוזיים מקובלים."
והוסיף אדר, איחוד תרופות, בעמ' 403: