״בעוד שבעבר נתפסו דיני החוזים כדינים נוקשים, רציונליים וברורים, וביטאו תפיסה אינדיבידואליסטית, איבדו דינים אלה, עם הכנסת עקרון תום־הלב אל קרבם, את שרירותיותם וחדותם, וכיום הםדינים גמישים ומתונים, המבטאים גישה מוסרית.. סעיפי תום הלב בחוק החוזים מהווים צינורות־שאיבה של עקרונות מוסריים...".
ופירט על חשיבות הנשמה בשיטת המשפט, כב' המשנה לנשיא, השופט מ' אלון בד"נ בית יולס, בעמ' 471:
"כלל גדול בידנו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב הוא אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה. ואם יבוא החושש ויחשוש, שמא מכוח הפעלתה של נורמה ערכית זו יבולע ליציבות המשפטית, שהרי טרם בא לעולם מכשיר מדידה שימדוד אל נכון מידתו של תום-לב, אף אתה אמור לו, כך היא דרכה של מערכת משפט שבה המשפט והיושר, הדין והצדק, נשקי אהדדי, ובסופו של חשבון ובעיקרו של דבר מרובה מידת היציבות הכללית, שבאה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום-לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית - במקרה מסוים זה או אחר - בגלל הפעלת עקרון תום הלב. אך מידת תום הלב אינה באה במקום מידת הדין וכחלופה לה. אין מערכת משפט יכולה לעמוד בחוסר יציבות משפטית, שבאה לכלל ביטוי על-ידי הטלת חיובים שלא באו לעולם בכוונת הצדדים ואינם כלולים בחיובים אותם קיבלו עליהם בעלי הדין, והורתם ולידתם כל כולם בעקרון תום הלב ובעיקרון זה לבדו".
בנימין פורת במאמרו: תום הלב בפרשנות החוזה - עיון תלמודי בהשוואה למשפט הישראלי, משפטים לט, 419, 421 (תש"ע-2010, להלן: פורת, תום לב) מציין, כי לשאלת מקומו של עקרון תום הלב חשיבות רבה:
--- סוף עמוד 165 ---
"מבחינה פרקטית בכוחה להשפיע באופן דרמטי על תוצאות פסקי דין המבססים על פרשנות חוזה...מבחינה תיאורטית, שאלה זו חשובה משום שהיא מוקרנת באופן עמוק מן האופן שבו אני מבינים הן את עקרון תום הלב, מהותו ואופן יישומו והן את תחום הפרשנות, תכליתו ודרכי הגשמתו".
ולמדנו גם על הצדקות כלכליות להחלת עקרון תום הלב; עמרי בן שחר, יובל פרוקציה, פרק ד': "חוזים", בתוך: הגישה הכלכלית למשפט 153, 217 (בעריכת אוריאל פרוקצ'יה, 153, 200 (תשע"ב-2012) מדגישים, כי לחובה לקיים חוזה בתום לב יש גם הצדקות כלכליות, שכן חשש להתנהגות שלא בתום לב של הצד השני לחוזה עלולה להביא להשקעת יתר באמצעי זהירות. לדבריהם, באמצעות חובת תום הלב בקיום חוזה: "הדין החוזי שומר על הזכות החוזית וחוסך מן המתקשרים את הצורך לבנות סביבה גדרות וירטואליים.".
בוקשפן, רעיון האמון (עמ' 397) סבור, כי רעיון האמון הוא שעומד בבסיס דיני החוזים המודרניים ומדגים זאת באמצעות עקרון תום הלב. לדבריו (בעמ' 435):
"הכרה בכך שהן עקרון תום-הלב והן דיני החוזים – ואולי אף המשפט כולו – נובעים מציר אחיד של רעיון האמון, וראיית עקרון תום הלב כחלק מתוך שלם וכאמצעי משלים להשגת אמון כאשר זה מתערער במערכת הטרום-חוזית, החוזית ואף הכלל-משפטית, עשויות לתרום...ליציבות ולוודאות... אמון הדדי נחוץ לקיומה של חברה אנושית... חברתית וכלכלית. לכך חותרים דיני החוזים בהגינם על ההבטחה הטמונה בחוזה, ולכך נועד עקרון תום-הלב כאשר דיני החוזים ה"קונוונציונלים" נכשלים... השימוש בעקרון תום הלב ייעשה כל אימת שהאמון הבין-אישי, הכולל את האמון במוסד החוזי, נפגע או מתערער. במילים אחרות, כאשר הקצאת הסיכונים הבסיסית בחוזה יוצרת או אינה צופה סיטואציה שבה האמון מתערער, יש ליישם את עקרון תום-הלב כתנאי מכללא הנגזר מרעיון של אמון, שהוא הצדקת-העל לדיני החוזים."
מנגד, פרופ' מאוטנר סבור, כי החלת עקרון תום הלב בצורה נרחבת משליכה על חלוקת העבודה בין הצדדים לבית המשפט ומאפשרת התערבות יתרה של בית המשפט, לדבריו (מאוטנר, התערבות שיפוטית בתוכן החוזה בעמ' 27):
"סעיף 39 הינו ״הוראה מלכותית״. הוא מצטרף לכל הוראה חוזית.... הקובעת זכויות וחובות. בתחום של דיני החוזים, סעיף זה, כפי שפורש על־ידי בית־המשפט העליון, מאפשר לבתי־המשפט להתערבבכל הוראה חוזית הקובעת זכויות וחיובים, ולשנותה על־פי הערכים הגלומים בדוקטרינת תום־הלב. ברור אפוא כי בשיטת משפט שחובת תום־הלב אינה מוכרת בה, כגון המשפט האנגלי, הכוח הניתן לבתי־המשפט להתערב בקביעת תוכנם של חוזים קטן מזה הניתן לבתי־המשפט בשיטות משפט שחובה זו מוכרת בהן, כגון המשפט הישראלי.....
חובת תום־הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים הופעלה על־ידי בית־המשפט בשלוש דרכים: ראשית, דרישה מכל צד לחוזה לפעול להגשמת הציפיות הסבירות של הצד האחר, אף אם אלה לא בוטאובמפורש בחוזה; שנית, דרישה לפעולה על־פי רוח החוזה, ולא על־פי המילוליות שלו; שלישית, העמדת הצדדים בחזקה שהם התחייבו לפעול זה כלפי זה בהגינות, ודרישה מכל צד לפעול על־פיאמת־מידה זו כלפי הצד האחר. מובן כי ההבדל בין הדרך הראשונה (הגנת הציפיות של הצד האחר) לבין הדרך השנייה (פעולה על־פי רוח החוזה) הינו דק - פעולה להגשמת הציפיות החוזיות תואמת אתרוח החוזה, ופעולה על־פי רוח החוזה אמורה להגן על הציפיות החוזיות. גם ההבדל בין הדרך השלישית (פעולה בהגינות) לבין שתי הדרכים האחרות אינו גדול, שכן ניתן להניח כי אחת הציפיות של כלצד לחוזה היא שהצד האחר ינהג כלפיו בהגינות. אולם קיים
--- סוף עמוד 166 ---
בכל־זאת הבדל בין אופן ההפעלה של שתי הדרכים הראשונות (קרי: המתודולוגיה של ההכרעה השיפוטית תוך הפעלת שתי הדרכים האלה) לבין אופן ההפעלה של הדרך השלישית... מבין שלוש הדרכים שבהן הפעיל בית־המשפט את חובת תום־הלב, שתי הראשונות (דרישה לפעולה המגינה על הציפיות הסבירות של הצד האחר, ודרישה לפעולה על־פי רוח החוזה)... בית־המשפט אמור ללמוד את פרטי העסקה החוזית שלפניו, ולטפל בה מנקודת ראותם של הצדדים המעורבים בה, בית־משפט המפעיל את חובת תום־הלב על־פי שתי הדרכים האלה מתערב אפוא בתוכן החוזה במידה מתונה יחסית, שכן הוא אמור לאתר את הציפיות שנוצרו אצל הצדדים במסגרת העסקה שלהם, ולתת לציפיות אלה תוקף. הדרך השלישית שבה הופעלה חובת תום־הלב (דרישה לפעולה על־פי אמת־המידה של הגינות) ....בית־המשפט לומד את מאפייני העסקה, אך מכפיף את התנהגות הצדדים לשיפוט הנורמטיבי שלו באשר לחובת ההגינות. בית משפט המפעיל את חובת תום־הלב על־פי דרך זו מתערב אפוא בתוכן החוזה במידה רבה יחסית בהשוואה לשתי הדרכים האחרות. מבין שלוש הדרכים שבהן הפעיל בית־המשפט את חובת תום־הלב, הדרך השלישית היא זו שהוצגה בדרך-כלל על־ידי בית־המשפט העליון כדרך שבה יש להפעיל את חובת תום־הלב, והיא זו שאכן הופעלה בדרך־כלל על־ידי בית-המשפט בהחילו על צדדים לחוזים את חובת תום־הלב."
על שאלה זו עמדה גם פרופ' נילי כהן. במאמרה נילי כהן, "תרופות בשל הפרת חוזה – מהזכות לתרופה; מחוק התרופות לקוד האזרחי", בתוך: ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן, 57, 91 (נילי כהן ועופר גרוסקופף, ערכים, תשס"ח-20088):
"השאלה השנייה היא אם ראוי כי בתי המשפט יתעלמו מהכלל המיוחד (החקיקתי או החוזי) ויפעילו שיקול דעת משלהם, הנשען על סטנדרט, כגון תום לב. השאלה היא כמובן שאלה של מידה".
על השימוש בעקרון תום הלב כמוצא אחרון עמד כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין בע"א 2299/99 אברהם שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 238 (2001), בפסקה 30 לפסק דינו:
"לאמיתם של דברים, יכולים היינו לסַפֵּק עצמנו בעילה זו של היעדר תום-לב – כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים – ואולם דומה שראוי כי איש המשפט יידרש לעילת-תשתית זו רק בהיעדרן של עילות ספציפיות ולאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות. לו אחרת אמרנו, חוששני שהיינו גולשים חיש-קל לפסיקה "מן הצדק" בלבד, ותחזית זו לא תרנין לב. ואולם גם זו אמת, שיסוד היעדר תום-הלב הוא-הוא הממלא תוכן-של-מהות גם את שתי העילות האחרונות שדיברנו בהן, שתיים שהן אחת: כפייה בידי רשות וכפייה בידי יחיד."
על הצורך לאזן בין הטלת חובות מכוח חובת תום הלב לבין חופש החוזים והריסון שיש לנקוט, עמדה כב' השופטת ע' ארבל בע"א 467/04 חיים יתח נ' מפעל הפיס, פסקה 12 לפסק דינה (2005, להלן: עניין יתח):
"אכן, לא בנקל יתערב בית המשפט בבחירת צד לחוזה לעמוד על זכותו החוזית. החוזה הנו מכשיר משפטי המאפשר לצדדים לחלק ביניהם סיכונים כלכליים, וזאת על בסיס רצונם החופשי. התערבותו של בית המשפט במערכת הזכויות הקבועות בחוזה עומדת, במידת מה, בניגוד לעיקרון חופש החוזים ועלולה לכרסם בוודאות המשפטית עליה מסתמכים הצדדים לאור סעיפי החוזה שכמוהו כיצירת מערכת דינים "פרטית". אשר על כן, ראוי כי בית המשפט יידרש לשימוש בעיקרון תום הלב בכלל, ובפן הרלוונטי לעניין הנדון בפרט, במשורה ובריסון."
--- סוף עמוד 167 ---
פרופ' מיגל דויטש במאמרו "תום לב בשימוש בזכויות – "קווים אדומים" לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח (התשנ"ד-1993) 261, 263, להלן, דויטש, קוים אדומים)) עמד על כך, כי יש לשמור עשיית שימוש בעקרון תום הלב "לפתרון מצבים קשים".
לסיכום, ניתן לומר, כי הכל מכירים בחשיבות עקרון תום הלב. עם זאת, יש לנהוג ביישומו בזהירות, כדי שלא להפוך את כלל דיני החוזים לדינים מן היושר או מן הצדק. נראה, כי גם כאן תסייע לנו בהפעלת עיקרון תום הלב, אותה סקאלה עליה עמדתי בין החוזה המסחרי מזה, לחוזה המוכתב וחוזה היחס, מזה.
6.3.2. תוכנה של החובה לנהוג בתום לב
כתרים נקשרו לשמה של חובת תום הלב או עקרון תום הלב; "עקרון מלכותי" (כב' הנשיא אהרן ברק בעניין יבין פלסט); "מצודתו פרושה על כלל המערכת המשפטית בישראל" (כב' המשנה לנשיא, השופט מ' אלון בע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח (2) 736, 742), או "מכשיר רב עצמה" (כב' המשנה לנשיא, השופט אלון בע"א 148/77 שאול רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג (1) 617, 628 (1979), וכן כדוקטרינה "החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה (1) 199 (1999, להלן: עניין רוקר), בעמ' 250).
אולם, מהו תוכנו של עקרון זה, מהו תוכן החובה? החובה היא להכניס מימד אתי, מימד של הגינות ביחסים המסחריים. כפי שציינתי, בעניין זה יכולים אנו לפנות, בראש ובראשונה, למקורותינו (על אף שמקור החובה בחוק החוזים הוא בקודקס הגרמני. על ההיסטוריה של הסעיף עמדתי בספרי: מיכל אגמון-גונן, ההשבה בהקשרים חוזיים: דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט, 117 (תשס"א-2001)).
ואם פתחתי במקורות, אוסיף לעניין זה מדבריו של הרמב"ן, בפרשנות לדיבר "ועשית הישר והטוב (דברים ו', י"ח). ציווי זה מגיע לאחר שמזהיר משה את ישראל "שמור תשמרון את מצות ה' אלהיכם ועדותיו וחקיו אשר צווך" (דברים ו, י"ז) ונשאלת השאלה מה בא ציווי זה להוסיף. ואומר הרמב"ן על הפסוק:
"..מתחילה אמר שתשמור חוקותיו ועדותיו אשר צווך, ועתה יאמר גם באשר לא צווך, תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו…לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגת האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב ומדינות העולם.אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל, ולא תקום ותטור, ולא תעמוד על דם רעך. חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שייכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין..".
ןציין אליקים רובינשטיין, "היושר כערך: "כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' אלוהיך", פרשת ראה, תשס"א, דעת, גיליון 39, בעריכת אביעד הכהן ויעקב ויגודה (ניתן לצפייה ב: http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/skirot/39-2.htm, באמרו:
--- סוף עמוד 168 ---
"לטעמי, הן חז"ל הן ההלכה הפסוקה מניחים את היושר כבסיס מוסרי הנקלט בהדרגה אל המשפט, והופך חלק ממנו, כאחד מנדבכי יסוד שבלעדיהם אין. זו הדרך לחבר את המשפט למסגרת המוסרית... גם סעיף 12 לחוק החוזים חלק כללי, שעניינו משא ומתן לקראת כריתת חוזה, קובע שיש לנהוג בו "בדרך מקובלת ובתום לב". המקרא כורך יחדיו את הביטויים "בתום לבב וביושר" (מלכים א, ט, ד). ואכן לדידי חד הם. בזאת מתחבר אפוא המשפט הישראלי אל מקורות היהדות והמשפט העברי."
עמד על כך פרופ' מנחם אלון, במאמרו: "כבוד האדם וחירותו "בצלם אלוקים ברא אותו"", פרשת בראשית, תשס"ב, דעת, גיליון 47, בעריכת אביעד הכהן ומיכאל ויגודה. ניתן לצפייה ב-http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/skirot/47-2.htm.:
"הכלל הגדול של "ואהבת לרעך כמוך" אינו עניין לדברים שבלב בלבד, לאהבה ערטילאית שאינה מחייבת דבר, אלא לאורח חיים שבעולם העשייה. וכך מובע עקרון זה בדבריו של הלל: "דעלך סני - לחברך לא תעביד [=מה ששנוא עליך לחברך אל תעשה] (שבת לא ע"א). כבר עמדו פרשנים על כך שניסוח זה שבדרך השלילה, נתן לעיקרון זה משמעות שטבע האדם יכול לעמוד בו: "כי לא יקבל לב אדם שיאהב את חברו כאהבתו את נפשו".
וכפי שיושם כלל זה ע"י כב' השופטת ע' ארבל בעניין יתח (פס' 13 לפסק דינה, בעמ' 14), בו קבעה כי תכלית עקרון תום הלב היא:
"אכן, חובת תום הלב מחייבת כל אחד מהצדדים לחוזה לנהוג ביושר, הגינות ומוסר, תוך הגשמת ציפיותיו הסבירות של הצד השני לחוזה אשר ניצב מולו. מידת תום הלב אינה מידה של חסד ולא של "חסידות" (כלשונו של כב' הנשיא). אין עניינה באלטרואיזם או בביטול חשיבות מאווייו של האחד על חשבון אלה של השני. כל תכליתה, אם נבקש למצות בקצרה, הנה ליצור בסיס משפטי-נורמטיבי המחייב את הצדדים לנהוג אחד בשני באותו האופן בו היו מצפים ורוצים שאחרים ינהגו כלפיהם."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
והנה נוסח מודרני של הכלל: ואהבת לרעך כמוך.
מובן, כי כאשר מדובר בעקרונות כלליים שביושר, מטבע הדברים, תוכן החובה משתנה בהתאם לנסיבות. כך כינה פרופ' ברק בספרו פרשנות החוזה את עקרון תום הלב כ"עקרון בעל אלף הפרצופים" (בעמ' 231, 226; עוד ראו: גואלטירו פרוקצ'יה, "הפרת החובה לנהוג בתום לב", הפרקליט לט, 65 (תש"ן-תשנ"א) וכן בתוך: ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה – חיבורי משפט, 317 (תשנ"ז)). יש הבחנות רבות עליהם עמדו בפסיקה ובספרות, כמו ההבחנה בין תום לב סובייקטיבי לתום לב אובייקטיבי, בין תום לב המוטל על רשות ציבורית, לתום לב המוטל בהתקשרות בין אנשים פרטיים, וגם במקרה האחרון על פי אופי החוזה. אולם, מדובר בהחלה נסיבתית גמישה (ראן: דויטש, קוים אדומים, בעמ' 261)
העמדה המקובלת בפסיקה כיום היא כי תום הלב הנדרש מכוח סעיף 39 לחוק החוזים הנו תום לב אובייקטיבי (לאחר המחלוקת לעניין זה בין כב' השופטים א' ברק ומ' חשין בשאלה זו בעניין
--- סוף עמוד 169 ---
רוקר). כך נקבע באחד מפסקי הדין המרכזיים בו יושמה תורה זו בבגץ שירותי תחבורה, שם קבע כב' השופט א' ברק (בעמ' 834):
"הוראה זו [סעיף 39 לחוק החוזים] הכניסה שינוי מהותי בדיני החוזים בישראל. עד לחקיקתו של חוק החוזים נהג בישראל בעניין זה המשפט המקובל האנגלי, שלא הכיר בדרך כלל בחובה לבצע חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת ...בגישתו החדשה אימץ לעצמו המחוקק הישראלי את הגישה המקובלת במספר ניכר של ארצות הקונטיננט, כגון גרמניה, צרפת ואיטליה. זו גם גישתו של המשפט העברי. גם בארצות-הברית ניכרת מגמה דומה... משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה..... על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה. אכן, לולא היו הביטויים "אמון", "אמונה", ו-"נאמנות" תפוסים, ניתן היה לתאר את מערכת היחסים הנוצרת בין בעלי חוזה בעקבות סעיף 39 לחוק החוזים כיחסי נאמנות, כאשר בעל חוזה חייב לבצע את החוזה אמונה תוך הגשמת האמון, שהצד האחר נותן בו... כאשר "תום הלב" מופיע בהקשר של התנהגות ראויה לביצועה של זכות קיימת. כאן הדרישה היא להתנהגות, שתיעשה ביושר, בהגינות ובאמון ביחסים שבין בעלי החוזה בינם לבין עצמם. זו חובה מקבילה המוטלת על שני בעלי החוזה. נראה לי, כי בהקשר זה אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרטים מעוותים של יושר והגינות...אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי סטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרטים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי."