(הדגשה שלי – מ' א' ג').
וכב' השופט חשין ציין בעניין רוקר (שם, בעמ' 256), על אף שתמך בפרשנות סובייקטיבית למונח תום לב, כי:
"השנים וההלכה צרו צורות, טבעו דפוסים וחרצו חריצים בדין ובלשון... התיבות "תום לב" בחוק החוזים פורשו בהלכה כמחייבות מדדים אוביקטיביים וראויים לחברה בישראל, ומשא ההיסטוריה כבד עלינו".
גבריאלה שלו במאמרה, "עוד על עקרון תום הלב", קרית המשפט ג', 121 (תשס"ג-2003) עומדת על מהות עקרון תום הלב, כעקרון מוסרי המצמיח חיובים משפטיים, ובלשונה, בעמ' 130:
"עקרון תום-הלב הוא עקרון מוסרי ששורשיו הרעיוניים בתחום המוסר. עם זאת, עקרון תום-הלב קובע נורמה משפטית מחייבת. בחייבו התנהגות אנושית, ביושר ובהגינות, נותן עקרון תום הלב גושפנקא משפטית לצווי מוסר."
מוכרת לכולנו האמרה שחובת תום הלב כוללת חובות התנהגות שבין בני אדם: "אדם לאדם – אדם", כדברי כב' השופט ברק בעניין רוקר:
--- סוף עמוד 170 ---
"תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור)... עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם –לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם- אדם."
ועוד מדברי כב' השופט ברק בד"נ בית יולס, בעמ' 484-483:
"תום הלב הינו מבחן אובייקטיבי. הוא קובע רמת התנהגות ראויה. הוא אינו משיב אך תשובה על השאלה: "מה חשב בלבו צד לחוזה"? .... הוא גם אינו משיב תשובה על השאלה, "כיצד התנהג צד לחוזה, הלכה למעשה". עקרון תום הלב משיב תשובה על השאלה: "כיצד צריך צד לחוזה להתנהג"? על-פי עקרון תום הלב פוסקים, "מהו הראוי והמצופה בנסיבות נתונות מצד המנהל משא ומתן" .....על-פי גישה זו נתקבלה אצלנו התפיסה, כי עקרון תום הלב מחייב הגינות ויושר במשא ובמתן החוזי. החוק אינו דורש, שהצדדים יהיו מלאכים זה לזה. אך החוק דורש, כי הצדדים לא יהיו זאבים זה לזה. דרישתו של החוק היא, כי אדם לאדם - אדם. בקביעה של רמת ההתנהגות הראויה, אין לשכוח, כי עניין לנו בהגינות בין "יריבים" ולא בהגינות בין "אוהבים". עניין לנו בצדדים למשא ומתן, כאשר לכל אחד מהם אינטרסים נוגדים. לא הרי הגינותו של צד, המנהל משא ומתן לכריתתו של חוזה, כלפי הצד השני, כהרי הגינותו של שולח כלפי שלוח, אפוטרופוס כלפי פסול-דין, מנהל כלפי חברה. אכן, תום הלב מניח, כנקודת מוצא, שהצד למשא ומתן החוזי דואג לאינטרסים של עצמו. תום הלב מבקש להבטיח, כי דאגה זו תיעשה באופן הוגן, תוך התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני, ותוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים."
(הדגשה שלי מ' א' ג')
חובת תום הלב משתלבת עם תכליתו של החוזה העסקי ודורשת מכל הצדדים לחוזה לנהוג בהוגנות, תוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. חובת תום הלב אינה דורשת אלטרואיזם וביטול האינטרס העצמי, ההפך הוא הנכון, חובת תום הלב מכירה בדאגה של צד לחוזה לאינטרס שלו עצמו, אך היא דורשת כי דאגה זו תעשה בהוגנות. דאגה לאינטרס כלכלי, שהינו חלק מן החוזה, אינה מפרה את החובה לנהוג בתום לב, וכפי שהבהיר בית המשפט העליון בע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' דלק, חברת הדלק הישראלית בע"מ, פסקה 14 לפסק הדין (2007)):
"לא כל פעולה שעושה צד לחוזה לטובתו נחשבת כפעולה בחוסר תום לב. צד לחוזה אינו חייב לפעול בניגוד לאינטרסים אשר הוכרו כלגיטימיים בחוזה, בענייננו אינטרסים כלכליים של כדאיות הפרויקט, על מנת לדאוג לרווחתו של הצד השני."
ומכאן נעבור לבחינת השאלה מתי עמידה על זכות הנובעת מחוזה מהווה חוסר תום לב.
6.3.3 משמעות תום לב ואמון בחוזי יחס וחוזי רשות
כפי שציינתי, בחוזי יחס, חוזי רשות ובחוזים הנמצאים בקצה הסקאלה, שם נמצא החוזה המוכתב, מוטלות חובות מוגברות של תום לב, על הצד החזק לחוזה. בכל אחד מהמקרים (חוזי יחס, חוזי רשות וחוזה מוכתב), הנימוקים לכך שונים, אך המשותף לכולם הוא כי רצון הצדדים באותם חוזים, בא, מנימוקים שונים, פחות לידי ביטוי. בחוזי יחס הדבר נובע מכך שמדובר
--- סוף עמוד 171 ---
בחוזים ארוכי טווח, כשהצדדים אינם צופים, ועל כן רצונם אינו בא לידי ביטוי, בנוגע לנסיבות המשתנות. בחוזי רשות וחוזה מוכתב מדובר בפערים בין צדדים לחוזה, כאשר רצונותיו של הצד החלש לא באים לידי ביטוי (לסקירת הפרמטרים המחייבים חובות מוגברות ראו: ירון אליאס, "החלתן של החובות מן המשפט הציבורי על חברות ביטוח", הפרקליט מה, 315 (תש"ס-תשס"א)).
אעמוד להלן על הצורך והמהות של חובות מוגברים של אמון ותום לב במערכות חוזיות אלו.
א. חוזי יחס
ההסבר לדרישת תום לב מוגברת בחוזי יחס relational contracts, נובעת מהעובדה שלא ניתן לייחס לצדדים רצון אמיתי ביחס להתפתחויות ותמורות שחלו במהלך השנים, אותן לא צפו ולא הסדירו מראש. כפי שציין:Roy Kreitner, "Frameworks of Cooperation: Competing Conflicting, and Joined Interests in Contract and Its Surroundings," 6 Theoretical Inq. L., 59, 89 (2005):
“…because the contractual interest may be different at formation and during performance, especially in contracts with significant relational elements, there may be good reasons to prefer protecting an interest that simply was not present at formation but arose during performance”.
כב' הנשיא א' ברק ברע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, עמ' 161-160, להלן: עניין מילגרום), תיאר חוזי יחס כמאופיינים:
"ביחסים ארוכי טווח ומורכבים. חוזים אלה רגישים לקיומן של נסיבות עתידיות שלא הוסדרו במפורש בחוזה. הם מנסים ליצור במסגרתם שלהם, איזון בין הצורך בוודאות וצפיות לבין הצורך בגמישות ויכולת הסתגלות לתנאים משתנים. איזון זה מושג על ידי אמצעים מגוונים, ובהם קביעת מנגנונים לשינוי תנאי החוזה והשלמתם, קביעת אמות מידה לחלוקה הדדית של סיכונים וקיבעת דרכים לפתרון מוסכם של מחלוקות תוך המשך קיום היחסיים החוזיים."
ופרופ' ברק, בספרו על פרשנות החוזה, ציין, בעמ' 101:
"בשנים האחרונות התפתחה התאוריה של חוזי היחס (ה-relational contracts). אלה הם חוזים ארוכי טווח המבוססים על יחס נמשך בין הצדדים. יחס זה מתאפיין במורכבותו ובחוסר וודאותו. צדדים לחוזים אלה – כגון חוזי עבודה, חוזי הפצה, חוזה של בית אבות – פועלים על פי מערכת שיקולים השונים מאלה החלים בחוזי עסקה. חוזים כאלה מחייבים, מטבע הדברים, גמישות והסתגלות לשינויים; הם מבוססים על יחסי אמון, סולידריות והדדיות. קשה לקבוע מראש את כל תנאיהם, שכן הם משתרעים על תקופות זמן ארוכות, שבהן משתנים היחסים בין הצדדים....".
פרופ' ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, בעמ' 104, מדגישה כי "המודל של חוזי יחס מתאפיין בגמישות ובדינמיות של הקשר החוזי ובנכונות מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב" (עוד ראו לעניין חוזי יחס, אדר, איחוד תרופות, והמקורות שם בה"ש 92 בעמ' 403 וכן דוד רונן, התאמת חוזים לנסיבות משתנות, 179, (תשס"א-2001)).
--- סוף עמוד 172 ---
והוסיפו שלו וצמח, פירוש החוזה (בעמ' 34 ה"ש 84):
"בחוזים בעלי אופי מיוחד, דוגמת חוזי רשות, חוזים אחידים או חוזי יחס, לאופיים המיוחד של חוזים אלה, ולאיזון שבין הערכים המתגוששים בנסיבותיהם הייחודיות, יש השפעות גם על קביעת דרכיפירושם .יסודותיו של הליך הפירוש של חוזים מיוחדים אינם מושתתים על כוונת הצדדים בלבד אלא על ערכים, אינטרסים ועקרונות יסוד רחבים החורגים ממערכת היחסים הפנימית של הצדדים. אופיו הנבדל של דין הפירוש בנסיבות של חוזים מיוחדים משליך, מטבע הדברים, לא רק על כללי הפירוש אלא גם על כוחם של צדדים לסטות מכללים אלה. הדעת נותנת שיכולת הצדדים להשפיע עלמה שהוא, במידה ניכרת, מנותק מרצונותיהם האקטואליים, היא בוודאי מוגבלת."
בע"א 9784/05 עיריית תל-אביב יפו נ' עו"ד ידידיה גורן (2009, להלן: עניין עיריית תל-אביב-יפו), עמדה כב' השופטת א' חיות בהרחבה על מהותם של חוזי יחס והצורך באמון שיתוף פעולה ותום לב מוגברים במסגרתם. בפסקה 14 לפסק דינה נקבע:
"ההתקשרויות בין העירייה ובין עורכי הדין הן מסוג חוזה יחס (relational contract) אשר להבדיל מ"חוזה בדיד" (discrete contract) או "חוזה עיסקה", נועד להסדיר מערכת יחסים ארוכת טווח על כל המורכבות הכרוכה בכך, בין היתר, בשל חוסר היכולת להביא בחשבון את נסיבותיו המשתנות והבלתי ידועות באותה נקודת זמן של כל אחד מן המקרים הפרטניים שעליהם נועד החוזה לחול. פרופ' גבריאלה שלו מציינת בהקשר זה כי "המודל של חוזי יחס מתאפיין בגמישות ובדינמיות של הקשר החוזי ובנכונות מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב."
יש להדגיש לעניין זה, כי חוק חוזה סוכנות, שאמנם אינו חל בענייננו קובע בסעיף 3 כי: "הצדדים לחוזה סוכנות חייבים לפעול זה כלפי זה בנאמנות". היינו, בחוזה ארוך טווח, המחייב שיתוף פעולה כמו בענייננו, מצא המחוקק לנכון לקבוע חובת התנהגות ברמה אף גבוהה יותר מזו של חובת תום הלב.
ב. חוזי רשות: הדואליות הנורמטיבית והחלת חובות מתחום המשפט המנהלי על גופים דו מהותיים
המשפט הפרטי ודיני החוזים חלים גם על רשויות הפועלות במשפט הפרטי. במקרה זה רשות הדואר, וחברת הדואר, תאגיד ממשלתי, שבאה בנעליה.
במאמרו פורץ הדרך של פרופ' דניאל פרידמן, "תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי", משפטים ה' 598 (1975) גם בתוך: ספר דניאל, 815), העלה פרופ' פרידמן את הצורך בהחלת עקרונות היסוד של המשפט הציבורי (כמו איסור הפליה בלתי מוצדקת ואיסור על פגיעה בזכות יסוד של הפרט) על הרשות הציבורית גם כאשר היא פועלת בתחום המשפט הפרטי, עקרון שהיום נראה לנו כמובן מאליו מימים ימימה. דפנה ברק, האחריות החוזית של רשויות המינהל (תשנ"א-1990) עוסקת בהרחבה בדין שראוי להחיל על חוזי רשות, ועומדת על הדואליות הנורמטיבית המאפיינת חוזים אלו מכוחה חלים הן דיני החוזים הרגילים,
--- סוף עמוד 173 ---
הן חובות מתחום המשפט הציבורי, על פעולות הרשות במשפט הפרטי (עוד ראו: גבריאלה שלו, חוזי רשות בישראל (1985)).
כשדנים בהחלת עקרונות כמו הגינות, מהמשפט הציבורי, על גופים כמו הנתבעת, הפועלת במשפט הפרטי, יש ויכוח על השאלה עד כמה להרחיב תחולה זו. אולם, גם אלו שבעד צמצום תחולת עקרונות המשפט הציבורי במשפט הפרטי סבורים, כי יש להבחין במדרג בין הפועלים וסוגי הפעילות. כך, למשל, גבריאלה שלו, "השפעת חוק היסוד: כבוד", קרית המשפט, א (תשס"א-2001) 41 סבורה (בעמ' 59), כי יש להבחין: "בין סוגי הגופים הפועלים, מישורי הפעילות וסוגיה". פרופ' שלו מציעה להתייחס בנפרד לכל אחת מהקבוצות הבאות, במדרג, כך שבראש המדרג יש להטיל יותר חובות ציבוריות (עמ' 59):
"א. רשויות ציבוריות הפועלות במישור הציבורי באמצעות כלים של המשפט הפרטי; ב. רשויות ציבוריות הפועלות במישור הפרטי, כבעלות נכסים פרטיים; ג. גופים דו מהותיים הפועלים במישור הציבורי; ד. גופים מסחריים-פרטיים המספקים שירותים או מצרכים חיוניים לציבור, כגון חינוך, בריאות, דיור; ה. גופים מסחריים-פרטיים, המספקים שירותים או מצרכים לציבור בתחומים שאינם חיוניים, כגון מוצרי בית, תיירות, ספורט תרבות פנאי; ו. גופים מסחריים ואנשים פרטיים, הפועלים במישור הפרטי, ואינם מספקים שירותים או מצרכים לציבור."
היינו, גם מי שסבורה כי יש להגביל את ההתערבות בחופש החוזים מכוח עקרונות השסתום עדיין סבורה, כי יש מדרג וכאשר מדובר ברשויות ציבוריות יש יותר מקום להתערב, וחלות חובות תום לב מוגברות.
במקרה שלפניי אנו מצויים בחלק העליון של הסקאלה, ועל כן, גם מבלי להכריע בגישה הרצויה, במקרה של חוזה כמו במקרה שלפניי יש להחיל חובות מוגברות של תום לב (ודרכן גם ערכים אחרים מתחום זכויות היסוד).
כב' השופטת א' חיות בעניין עיריית תל אביב יפו ציינה, כי חובת תום הלב אף מוגברת עת מדובר ברשות ציבורית כבענייננו. יש לזכור, כי כל הסכסוך היה על רקע הקמתה של חברת הדואר, ובמשך מרבית השנים התנהלו הסוכנים תחילה מול משרדי הדואר והתקשורת ובהמשך מול רשות הדואר. בפסקה 24, מציינת כב' השופטת חיות:
"במקרה שלפנינו ובהינתן העובדה שהלקוח בו עסקינן הוא רשות ציבורית, חלה על יחסי הצדדים ועל ההתקשרות ביניהם בנוסף לדיני החוזים גם מערכת כללים ועקרונות מן המשפט המנהלי... מערכת כללים ועקרונות זו משמיעה לנו חובה מוגברת המוטלת על הרשות לנהוג ביושר, בהגינות ובסבירות בכל הליכותיה."
6.3.4 עמידה על זכות הנובעת מחוזה בחוסר תום לב
כפי שציינתי לעיל, הפסיקה פרשה באופן מרחיב יחסית את דרישת תום הלב בקיום חוזים. עם זאת, הכלל הוא כי עצם עמידה על זכות הנובעת מחוזה אינה מהווה חוסר תום לב, ויש צורך
--- סוף עמוד 174 ---
שיתלווה לכך מעשה או מחדל שיעיד על חוסר הגינות (ראו, בין רבים: ר"ע 30/82 מולטלוק בע"מ נ' רב בריח בע"מ, פ"ד לו (3) 272 (1982); ע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982); ע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לז(2) 673 (1983); ע"א 524/83 מאיר קן-תור נ' שלמה אלון, פ"ד מ(2) 533 (1986); ע"א 11/84 אשר רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533 (1986); ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 645 (1987); "א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פ"ד מב (4) 433 (1989); רע"א 1233/91 אהרון ג'רבי נ' הרצל בן דוד, פ"ד מה(5) 661 (1991); ע"א 189/89 קופת חולים מכבי נ' קופת-חולים של ההסתדרות, פ"ד מה(4) 817 (1991); ע"א 617/85 מנשה עופר נ' ג'ון הס, פ"ד מו (1) 23 (1991) וע"א 765/90 סב"ם שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' דוד רוקח, פ"ד מו (4) 20 (19922)).
שלו וצמח, פירוש החוזה, מציינים (שם, בה"ש 91):
"עצם העמידה של צד על זכותו החוזית המפורשת ועשיית שימוש בה, אינן מהוות כשלעצמן חוסר תום לב. נדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על העדר תום לב.... התשובה לשאלה אם בעל זכות פעל, במימוש זכותו, בחוסר תום לב תלויה בנסיבות המקרה ובהיקף חובת תום הלב שהתגבשה בין הצדדים בהתאם לנסיבות אלה. הואיל וחובת תום הלב קובעת נורמת התנהגות במישור היחסים ההדדייםשבין הצדדים, היא גם מושפעת – מיניה וביה – מציפייתם הסבירה של הצדדים במקרה נתון ומנסיבות החוזה והמשא ומתן בהקשרו, ומתחשבת בהן".
דויטש, קוים אדומים סבור (בעמ' 266), כי יש לערוך את ההבחנה על פי השיקולים עליהם עמדתי לעיל, באיזון בין חופש החוזים מזה, לדרישת ההגינות מזה, ובלשונו:
"ענייננו בבדיקת קו-הגבול שבין שינוי (אסור) של תוכן החיוב לבין הגבלה (מותרת) של השימוש בזכות, מכוח עיקרון תום הלב. קו-הגבול ייחתך על-פי שיקולי מדיניות משפטית שמטרתה למנוע התערבות מופרזת בחופש החוזים, תוך איזון בין דרישות ההגינות לבין חופש זה. ההבחנה שהצענו משרתת מדיניות זו. כל עוד נותר "גרעין" הזכות בעינו, ומכוח עקרון תום-הלב מתבצעים שינויים המותנים בהתקיימות נסיבות מיוחדות בלבד, יש לגרוס כי לפנינו הגבלת ה"שימוש" בזכות, ולא התערבות אסורה בתניות עצמן."
כעת איישם את האמור למקרה שלפניי.
6.3.5 החיובים בהקשר שלפניי הנגזרים מחובת ותום הלב
בסיכום פרק כללי זה אנו רואים כי החוזה שלפנינו, על הסקאלה שבין החוזה המסחרי לחוזה המוכתב, נמצא בקצה הסקאלה, בו מתחייבות חובות תום לב מוגברות, בעיקר מצד רשות הדואר. הדבר נובע הן מהיות החוזה חוזה מול רשות (או תאגיד ממשלתי); חוזה מול גוף המהווה מונופול באספקת שירותי דואר, חוזה אחיד בנוסחו, שתנאיו מוכתבים לכלל הסוכנים (על אף קיומו של מו"מ מסוים עם ארגון הסוכנים לעניין התנאים המסחריים), וחוזה בו יש פער בין הצדדים לטובת חברת הדואר. עם זאת, יש לזכור, כי כיוון שמדובר בחוזה יחס, מוטלת גם על התובעים חובת תום לב מוגברת.