--- סוף עמוד 175 ---
טענתם הראשונה של התובעים היא שבביטול החוזים עמם, גם אם הייתה זכות כזו נתונה לנתבעת, עמידתה של הנתבעת על זכותה זו מהווה הפרת חוזה. לטעמי, אין לקבל טענה זו. כפי שעולה מניתוח הראיות בפרק החמישי, רשות הדואר ניהלה מו"מ עם הארגון במשך קרוב לשלוש שנים, כאשר לאורך כל הדרך עמדה לה הזכות לבטל את החוזים בהתראה של 60 ימים מראש. הרשות, ולאחר מכן חברת הדואר, המשיכה לנהל מו"מ עם סוכני הדואר גם לאחר העיצומים וסגירת הסוכנויות בידי הסוכנים, ועוד המשיכה בכך על אף הסגירה של סוכנויות הדואר ביום בו קמה חברת הדואר. שבוע לאחר מכן עוד הציע מנכ"ל חברת הדואר לסוכנים (למעט שניים) לחזור להפעיל את הסוכנויות.
כפי שעוד עולה מהראיות, הסוכנים, כשסגרו את הסוכנויות, ידעו היטב כי הם עושים זאת בתקופה רגישה, ועשו כן בכוונה. כן ידעו, כי הנתבעת מתכוונת לבטל את החוזים עמם אם ינקטו בעיצומים.
חברת הדואר הבהירה, כי עמדה על ביטול החוזים שכן לא רצתה להתחיל ולפעול כשהיא קשורה בחוזים עם סוכנים, הנוקטים כנגדה בפעולות כגון סגירת סוכנויות. לעניין זה הבאתי מדבריו של מר הרצל בר-מג, המקובלים עלי לחלוטין.
בנסיבות אלו, אין לומר כי רשות הדואר עמדה על זכותה לבטל את החוזים בחוסר תום לב. היינו, בעצם ביטול החוזים לא הפרה הנתבעת את חובת תום הלב, ומכאן שוודאי שלא הפרה את החוזים עם הסוכנים.
התובעים, סוכני הדואר, הנתבעים גם בתביעה שכנגד, טוענים שתי טענות נוספות לעניין זה, העולות, בין היתר, מחובות תום הלב המוגברות החלו על הנתבעת. הטענה הראשונה נוגעת לאופן ביטול החוזים. לטענתם, מכוח חובת תום הלב המוגברת (ומקורות נוספים), היה על חברת הדואר לקיים שימוע לתובעים, קודם להפסקת ההתקשרות עמם (חובה שהפרתה עולה אף עד כדי הפרת חוזה מטעם הנתבעת). הטענה השנייה היא טענה חילופית המהווה טענת הגנה בתביעה שכנגד, ולפיה ככל שיקבע כי התובעים, ולא הנתבעת, הם אלו שהפרו את החוזה, אזי, הנתבעת אחראית לנזקים שנגרמו לה, כיון שהפרה את חובת תום הלב. לולא הייתה מפרה את חובת תום הלב, כך טוענים התובעים, לא היו נגרמים הנזקים שנגרמו ופיצויים בגינם נתבעים בתביעה שכנגד.
להלן אדון בטענה, כי הנתבעת הפרה את חובת השימוע, ואז, בפרק הדן בתביעה שכנגד, אדון בטענה כי יש לייחס לנתבעת אשם תורם, שגם הוא נגזר מהפרת חובת תום הלב על ידה.
פרק שביעי:
- חובת השימוע וזכות הטיעון
--- סוף עמוד 176 ---
ברצוני לפתוח חלק זה בציטוט ממאמרו של פרופ' אלון הראל "הזכות לביקורת שיפוטית", משפטים מ' 239 (תשע"א-2011, להלן: הראל, הזכות לביקורת שיפוטית). במאמרו עומד פרופ' הראל על מהות זכות השימוע(בעמ' 2622):
"זכות השימוע כוללת שלושה מרכיבים מובחנים: ההזדמנות להעלות קובלנה או טרוניה בשל מה שנתפש בעיני הפרט כהפרת זכותו, הזדמנות לקבל הסבר או הנמקה בעקבות החלטה הנתפשת כהפרת זכות והחובה לשקול מחדש את ההחלטה שהביאה בעקבותיה את הקובלנה....זכות השימוע היא בעלת ערך לא אינסטרומנטלי: היא איננה תלויה (וליתר דיוק: היא איננה תלויה באופן בלעדי) בשאלה אם החלטות שתתקבלנה בעקבות השימוע מגנות טוב יותר על זכויות האדם (או על כל ערך אחר) מההחלטות שתתקבלנה ללא שימוע."
ומוסיף בעמ' 263:
"פגיעה בזכות (כולל פגיעה מוצדקת בזכות) מנביעה חובת שימוע....העובדה שהפגיעה מוצדקת איננה מאיינת את זכות ההשתתפות של בעל הזכות. הסטטוס של בעל הזכות (המוקנה לו בגין היותו בעל זכות לכאורית) מתממש (אף אם במידה מוגבלת) גם במקרים שבהם הזכות נהדפת, באמצעות זכות ההשתתפות הפעילה בקביעת גבולות הזכות – זכות שביטויה הממשי הוא השימוע. פגיעה בזכות השימוע היא לפיכך פסולה גם אם הזכות שבגינה בעל הזכות תובע שימוע נהדפת, משום שפגיעה כזו איננה מכבדת את הסטטוס של בעל הזכות (הזכות הלכאורית שנהדפה"
אני סבורה, בדומה, כי לשימוע ערך עצמי. מדובר בזכות בסיסית. במתן קול למי שנפגע מהחלטה בעניינו.
התובעים טוענים, כאמור, כי ביטול ההסכמים עמם הינו שלא כדין גם מהטעם שהנתבעת לא ערכה להם שימוע ולא נתנה להם את זכות הטיעון בטרם ביטול ההסכמים. נטען, בהקשר זה, כי זכות השימוע של עובד הינה זכות יסוד במקרה בו מבקשים לשנות לרעה את מצבו, באשר היא מאפשרת לעובד להתגונן בפני הטענות המועלות כלפיו, בטרם הפסקת ההתקשרות עמו. על פי הטענה, יש להחיל את הכלל בדבר חובת שימוע גם מקום שבו לא מתקיימים יחסי עבודה פורמאליים בין הצדדים, אך מתקיימים יחסי סוכנות, כבמקרה דנן, ובפרט כאשר מדובר בגוף ציבורי כמו הנתבעת, מחד גיסא, ובסוכנויות הפועלות שנים ארוכות, מאידך גיסא. נטען, כי לאור האמור, היה כל אחד מהתובעים זכאי לקבל מהנתבעת פירוט מוקדם של הסיבות שבגינן שוקלת הנתבעת להפסיק את ההתקשרות עמו וכן זכאי היה להשמיע את דבריו בפני הנתבעת ולטעון כנגד ההחלטה על הפסקת ההתקשרות. על פי הטענה, משלא קיימה הנתבעת את חובת השימוע לתובעים וביטלה את ההסכמים עמם באופן חד-צדדי, ללא כל התראה וזכות להתגונן בפני הביטול, ועל בסיס סעיף דרקוני בהסכם, הפרה הנתבעת את זכויותיהם הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכן פגעה בחופש העיסוק שלהם, המעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק. ביטול ההסכמים בהעדר שימוע, כך נטען, מהווה הפרה של הסכם ההתקשרות.
הנתבעת טוענת לעניין זה, כי היא כלל לא הייתה מחויבת בחובת שימוע לפני מתן ההודעה על סיום ההתקשרות, שכן חובה זו חלה על פי דין העבודה על מעביד עובר לפיטורי עובד, במקרים
--- סוף עמוד 177 ---
מסוימים, ולא בהתקשרות על פי חוזה קבלני. על פי הטענה, המקור שהסדיר את חובות וזכויות הצדדים הוא ההסכם שביניהם, בו נקבע כי היחסים בין הצדדים אינם יחסי עובד מעביד, וכן כי במידה והסוכן יפר את הוראות סעיף 6(ה) להסכם עשויה הנתבעת לבטל את ההסכם עמו באופן מידי. נטען, כי מכל מקום ההסכמים עם התובעים בוטלו רק לאחר שכל התובעים קיבלו התראות רבות ונשנות לבל ינסו להפר שוב את ההסכמים ולהפסיק את מתן השירותים לציבור וכי בנסיבות אלה התובעים לא היו זכאים לזכות שימוע או טיעון נוסף בפני הנתבעת בטרם ביטול ההסכמים עמם והייתה להם האפשרות המלאה להביא את מלוא טענותיהם בפני הנתבעת במסגרת המשא ומתן שנערך בין הצדדים במהלך התקופה שקדמה לביטול ההסכם. נטען, לחילופין, כי אף אם הייתה מוטלת חובת שימוע על הנתבעת, הרי שאין לומר כי זו הופרה, שעה שהתובעים מודים בצורה מפורשת ובלתי משתמעת, כי הם הפרו את ההסכם הפרה יסודית, באופן שהקנה לנתבעת את הזכות לבטל את ההסכמים עמם.
כפי שקבעתי לעיל, הנתבעת לא הפרה את ההסכמים עם התובעים בעצם עמידתה על זכות הביטול. כעת, השאלות המתעוררות הן, האם הייתה לנתבעת חובה לערוך שימוע וליתן לתובעים זכות טיעון ומכוח מה, וכן האם הפרת חובת השימוע עולה כדי הפרת חוזה ומה הסעדים בגינה.
בפתח הדברים אדגיש, כי הן בספרות הן בפסיקה, ההתייחסות היא לעיתים לזכות השימוע, ולעיתים לחובת השימוע ולמולה זכות הטיעון (ראו לעניין זה יצחק זמיר, "הזכות המנהלית", משפט וממשל טז, 135, 151 (תשע"ה-2015, להלן: זמיר, הזכות המנהלית). לאור זאת אתייחס להלן לזכות השימוע וזכות הטיעון כמונחים חלופיים, אם כי מדויק אולי יותר לדבר על חובת שימוע הכוללת בתוכה את זכות הטיעון.
הראל, הזכות לביקורת שיפוטית, עומד על יסודות השימוע (בעמ' 265):
"המרכיב הראשון – ההזדמנות לשטוח את הקובלנה – נראה ברור ומובן מאליו. המרכיבים השני ושלישי תובעים הבהרה. המרכיב השני של זכות השימוע... מחייב שקילה קונקרטית של הנסיבות המצדיקות את ההחלטה השנויה במחלוקת. לא משום שההחלטה המקורית לאמץ את הכלל היא שגויה או פסולה; יתכן כי השקלא והטריא שהביאו לאימוץ הכלל הם נכונים וראויים וייתכן גם כי הדרך הטובה ביותר להבטיח החלטה נכונה היא לפעול על-פי כלל אוטומטי כזה. החובה להבטיח שימוע אינה חובה אינסטרומנטלית המיועדת להבטיח (או אפילו להגדיל את ההסתברות) להחלטה נכונה או ראויה. החובה היא חובה הנגזרת מהסטטוס המיוחד של בעל הזכות גם שזכות זו נהדפת... המרכיב השלישי והאחרון, הנכונות לשקול מחדש באופן אמיתי וכן את ההחלטה...שימוע אמיתי מחייב נכונות לשקול מחדש "בלב פתוח ובנפש חפצה"... נכונות כזו היא חובה הנגזרת מהסטטוס המיוחד של נושא הזכות."
לפיתוח רעיונות אלו בהרחבה ראו גם: Alon Harel, Why Law Matters, 204-205 (2014).
הבאתי מדבריו של פרופ' הראל בהרחבה, כדי להבהיר כי בכל מקרה בו אדם סבור שזכותו נפגעה על ידי מאן דהוא (תהא זו המדינה, המחוקק, הרשות המנהלית, או פרט אחר), הוא זכאי לשימוע.
--- סוף עמוד 178 ---
כעת אעבור לבחון את התפתחות זכות השימוע בהקשרים השונים.
הדנים בזכות השימוע, בכל ההקשרים (המנהליים, משפט העבודה והחוקתיים), מוצאים לה מקורות קדומים היסטוריים, דתיים וחוקתיים. אם להביא מעט דוגמאות, כב' השופט זילברג בבגץ 3/58 יונה ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1501 (1958, להלן: עניין ברמן) הביא מדבריו של שופט במאה השמונה עשרה באנגליה בקבעו: “….even God himself did not pass sentence upon Adam before he was called to make his defense”, בפסק הדין: R. v. University of Cambridge (1723) 93 Eng. Rep. 698, 704 (K.B.) 1723.), ובתרגומו של כב' השופט זילברג:
"חוקי האל וחוקי אנוש גם יחד נותנים לצד לערוך את הגנתו, אם יש לו כזאת. זכורני כי איש אחד מאד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלוהים בכבודו ובעצמו לא חרץ דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוהים), איכה? המן העץ אשר צוויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת? ואותה שאלה גופה הוצגה גם לחווה...".
בעקבותיו, כב' השופטת נ' ארד בע"ע 01/1403 סוהייר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד לט (2004, להלן: עניין סוהייר סרוג'י), בסעיף 32 לפסק דינה, דיברה על כך שמקורו של השימוע הינו: "כלל אלוהי שמקורו בפרשת הבריאה". בעניין ברמן הפנה כב' השופט זילברג גם לעיקרי הצדק הטבעי שאחד מהם הוא: “audi alteram partem”, אותו תרגם: "החובה לשמוע גם את האידך גיסא".
כב' השופט מ' אלון הפנה למורשת ישראל בבגץ 90/4110 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4) 626 (1990), ואביא מדבריו (בפסקה 12 לפסק דינו):
"הזכות לטעון, ולהישמע בבית המשפט, מקורה ויסודה במורשת ישראל מקדמת דנא, וחכמי ישראל ראוה כזכות יסוד הקדומה ביותר בתרבות אנוש. סוגיה זו גדולה ומאלפת היא, ולא כאן המקום להאריך בה. נצטט דברים - שהם בבחינת מועט המכיל את המרובה - שנאמרו על-ידי ר' משה איסרליש, הרמ"א, מגדולי הפוסקים ובעל המפה (ההגהות) שעל השולחן ערוך, וממנהיגיו של המרכז היהודי בפולין במאה השש-עשרה. ואלה דבריו (שו"ת הרמ"א, קח[א]):
"פשיטא, דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה מורה: 'שמוע בין אחיכם-'"
הוא הפסוק שבספר דברים, א, טז[ב]: "ואצוה את שופטיכם בעת ההיא לאמר: שמוע בין אחיכם, ושפטתם צדק, בין איש לבין אחיו ובין גרו".
והרמ"א ממשיך ואומר:
"ואף כי זה דבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט, ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום.
התחיל באדם לשאול: מי הגיד לך כי עירום אתה? המן העץ... ויאמר (בראשית, ג, יא-יב[ג]; משפטו של אדם הראשון בטרם גירושו מגן העדן - מ' א'); וכן לקין אמר לו: אי הבל אחיך? ויאמר: לא ידעתי... ויאמר: מה עשית... (בראשית, ד, ט-י[ד]; משפט הרצח הראשון - מ' א'); כדי לשמוע טענותיו. קל וחומר (שכך יש לנהוג - מ' א') להדיוט (כאשר הוא בשר ודם, הדיוט - מ' א'); וכזה דרשו רבותינו זכרונם לברכה (ראה מדרש תנחומא, פרשת נוח, פסקא יח[ד]: מדרש תנחומא, מהדורת בובר, פרשת נוח, פסקא כח[ד] מ' א'), ממה שנאמר: ארדה נא ואראה, הכצעקתה הבאה אלי, עשו (בראשית, יח, כא[ג], פרשת סדום ועמורה - מ' א') 'לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו' (וראה רש"י, בראשית יח, כא[ה], ובראשית יא, ה[ה] - מ' א').
--- סוף עמוד 179 ---
ומינה ( ומזה יש להסיק - מ' א'), כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על כל פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה".
זאת תורת זכות הטיעון, האמורה בתורה, ושחכמים ראוה כיסוד מוסד, אף, כביכול, בבית-דין של מעלה, וקל וחומר שכך צריך לנהוג בבית-דין של מטה. ועד כמה מהותית וחשובה היא זכות הטיעון, שאף אם הדבר ברור, ובטענות שייטענו לא יהא כדי לשנותו, צריך שתינתן לבעלי הדין זכות הטיעון לפני בית המשפט, בטרם יוציא זה את פסק-דינו."
אחרים חוזרים לכתבים יווניים, רומיים ואחרים (ראו לעניין זה: Sir Harry Woolf, Jeffery L. Jowell, Andrew P. Le Sueur, Catherine M. Donnelly & Ivan Hare, De Smith Judicial Review 157-158 (7th ed., 2013).
זכות השימוע התפתחה תחילה במשפט המנהלי, שם נקבע, כי רשות שעומדת לפגוע באזרח צריכה לתת לו לומר את דברו כחלק מחובת ההגינות של הרשות. בהמשך, זכות השימוע הוכרה במשפט העבודה, המתייחס ספציפית לשימוע לפני סיום יחסי עבודה ולבסוף, עם פיתוח השיח החוקתי, פותחה זכות השימוע גם כזכות חוקתית המבוססת על הזכות החוקתית לכבוד האדם.
התובעים טוענים, כי קמה להם זכות שימוע שהופרה, תוך שהם מפנים הן למשפט המנהלי, הן למשפט העבודה, הן למשפט החוקתי, וזו אחת העילות לסעדים הנתבעים. יש לחזור ולהדגיש, כי ההליך לפניי הוא הליך אזרחי. אין מדובר בעתירה מנהלית נגד הרשות, ואף לא בתובענה לבית הדין לעבודה. התובעים טוענים לעילות מתחום דיני החוזים והנזיקין. כיצד משתלבת טענת השימוע בהליך זה? ניתן היה להכריע בכך תחילה. אולם, בחרתי לסקור את עקרונות הזכות לשימוע בתחומים השונים, ולו בקצרה, שכן בחינה זו מעלה את כלל השיקולים שיש לשקול בהקשר זה, ובהמשך אבחן, על מה מבוססת זכות הטיעון של התובעים, ומה הסעד לו הם זכאים בגין הפרתה.
7.1. זכות השימוע במשפט המנהלי
א. תוכן הזכות
אפתח במשפט המינהלי, שכן חובת השימוע וזכות הטיעון התפתחו בו לראשונה, כשני צדדים של אותו מטבע. קודם שאעמוד על זכות השימוע אדגיש, כי מדובר בזכות מינהלית. פרופ' יצחק זמיר, במאמר מהעת האחרונה, עמד על הזכויות המנהליות והצורך לחזקן. במאמרו: זמיר, הזכות המנהלית, עומד פרופ' זמיר על חלוקת הזכויות המנהליות לשתיים. האחת, זכות חיובית לקבל דבר מה מהרשויות, והשנייה – זכות שלילית – שלא להיפגע על ידי השלטון שלא כדין. בתוך זכות שלילית זו נכללת זכות השימוע.