בעמ' 140 מפרט פרופ' זמיר:
"הזכות של כל אדם שלא להיפגע על ידי השלטון שלא כדין. הכלל בדבר זכות זאת קובע, ראשית, כי השלטון לא יפגע באדם אם אין לו סמכות לכך על פי דין; ושנית, גם כאשר קיימת סמכות על פי דין, השלטון לא יפגע באדם אלא בהתאם לכללי המשפט המסדירים את הפעלת הסמכות. כללים אלה קבועים חלקם בחוק החרות וחלקם בהלכה הפסוקה. כך, למשל זכותו של כל אדם היא
--- סוף עמוד 180 ---
שהשלטון לא יפגע בו אלא על יסוד תשתית ראויה של נתונים, שיתן לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו הפני השלטון...כל אלו הן זכויות מנהליות."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
ומדגיש בהמשך את חשיבותה (בעמ' 143):
"הזכות המנהלית חשובה במדינה המודרנית לא פחות מן הסמכות המנהלית. היא אמורה להבטיח שכל אדם יקבל באופן ראוי את השירותים שהרשות חייבת לספק לו, וכן גם להגן עליו מפני שימוש בלתי חוקי בסמכות שהוקנתה לרשות. במובן מסוים הזכות המנהלית היא תמצית הרעיון הדמוקרטי: המדינה בשירות האזרח."
בעמ' 147, עומד פרופ' זמיר על כך שזכות השימוע, או זכות הטיעון, היא אחת מהזכויות המנהליות:
"ההלכה הטילה על הרשות את החובה לתת לכל אדם שעומד להיפגע מהפעלת הסמכות הזדמנות נאותה להשמיע בפניה את טענותיו. זאת היא חובת השימוע. אך מכאן משתמעת גם הזכות של אותו אדם להשמיע את טענותיו בפני הרשות. זאת היא זכות הטיעון... זאת היא איפוא זכות מנהלית."
זכות הטיעון נגזרת מעקרון ההגינות המנהלית. כב' השופט אולשן קבע עקרון זה סמוך לקום המדינה, במשפט שמרבים להביא בהקשר זה (בגץ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ו' 696, 703 (1952)):
"הצדק האלמנטרי דורש שלפני שחורצים את גורלו של האזרח תינתן לו הזדמנות להסביר את המצב כדי להסיר את החשד".
וכב' השופט זילברג קבע בעניין ברמן (בעמ' 1508):
"לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי... לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם-כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה."
פרופ' יצחק זמיר בספרו הסמכות המנהלית (כרך ב', מהד' שנייה, התשע"א-2011, להלן: זמיר, הסמכות המנהלית ב'), עומד, בפרק 35, עמ' 1147 על הגדרת חובת השימוע:
"כלל השימוע קובע בקיצור נמרץ, כי רשות מנהלית לא תפעיל סמכות באופן שיש בו כדי לפגוע באדם לפני שנתנה לאותו אדם הזדמנות נאותה להשמיע בפניה את טענותיו...".
בספרה של פרופ' דפנה ברק-ארז משפט מנהלי (כרך א', התש"ע-2010, להלן: ברק-ארז, משפט מנהלי), סעיף 15.18, בעמ' 498, עומדת פרופ' ברק-ארז על התכליות של זכות הטיעון:
"זכות הטיעון משרתת מטרה תועלתנית שעניינה השפעה על ההליך באמצעות הצגת טיעונים ועובדות שהם רלוונטיים להחלטה; היא תורמת לדמוקרטיזציה של ההליך המנהלי באמצעות שיתוף...; נוסף על כך, היא מעניקה לפרט הנוגע בדבר תחושה של צדק והגינות באשר לתהליך קבלתה של ההחלטה."
והוסיפה פרופ' דפנה ברק ארז, במאמרה: "זכות הטיעון – בין צדק פרוצדורלי ויעילות", בתוך: ספר אור, בעמ' 819, להלן: ברק-ארז, זכות הטיעון):
--- סוף עמוד 181 ---
"בליבה של דרישת ההגינות בהליך המנהלי נמצאים שני כללי-יסוד, המכונים "כללי הצדק הטבעי": זכות הטיעון והאיסור על משוא פנים. כללים אלה מבטאים את דרישות-הסף של ההגינות הפרוצדורלית. זכות הטיעון – או לחלופין חובת השמיעה- היא זכותו של הפרט להציג את טענותיו לרשות...".
כדי להבטיח שזכות הטיעון, או חובת השימוע, יממשו תכליות אלו, יש להבטיח שהפרט הנוגע בעניין יוכל להשפיע על ההחלטה. לאור זאת, התפתחו מספר כללים לשימוע, ביניהם כי יש להביא לידיעת הפרט, הנפגע הפוטנציאלי, את ההחלטה העומדת להתקבל בעניינו, כמו גם את השיקולים העומדים ביסודה; ככלל, על השימוע להתקיים לפני קבלת ההחלטה וכן יש לקיים את השימוע באופן הפתוח לשכנוע ובדרך הוגנת (כמו זמן ללמוד את הנימוקים ולהיערך להשיב להם; זכות לעיין במסמכים רלבנטיים; מתורגמן, זכות ייצוג וכיו"ב). עקרונות אלו, כמו גם יישומם במקרים קונקרטיים, נקבעו בעשרות אם לא במאות פסקי דין, המרוכזים גם בספרים שנכתבו בעניין (זמיר, הסמכות המנהלית, פרק 35 עוסק בחובת השימוע, החל מעמוד 1147, ברק-ארז, משפט מנהלי, חלק ב' לפרק 15 העוסק בזכות הטיעון, החל מסעיף 15.18 בעמ' 498 ואלעד שרגא ורועי שחר,המשפט המנהלי, ספר שלישי, עילות ההתערבות 59 (2008); ברק-ארז, זכות הטיעון).
לעניין זה אביא מדבריו של כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, בדברים שאמר, ומובאים כמעט בכל פסק דין הנוגע לחובת השימוע (על אף שנאמרו במקורם על חובת ההתייעצות), בבגץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 518 (2000), בפסקה 28 לפסק דינו:
"ההתייעצות חייבת שתהא התייעצות-של אמת, התייעצות של אדם המבקש באמת-ובתמים לשמוע לעצתו של הזולת כדי שיידע מה דרך ילך בה; ההתייעצות חייבת שתהא התייעצות ממשית, התייעצות בלב פתוח ובנפש חפצה, התייעצות ברצון טוב ובנפש קולטת; במלה אחת: התייעצות, פשוטה כמשמעה, חייבת שתהא התייעצות בתום לב".
ב. הפרת חובת השימוע במשפט המנהלי
התוצאה של הפרת חובת השימוע במשפט המנהלי, בדומה להפרת חובות אחרות במשפט המנהלי, היא תלוית נסיבות. הסעד נקבע על יסוד נסיבות המקרה, היינו נבחנת השאלה מהו הסעד המתאים בנסיבות הקונקרטיות. השיקולים שיילקחו בחשבון לעניין זה הם חומרת הפגם; הצדדים לסכסוך; פגיעה, אם יש כזו בצדדים שלישיים; שיקולים ציבוריים, ועוד. על כן, קיימים מגוון סעדים להפרת חובת השימוע, החל מביטול ההחלטה מעיקרה או ביטולה בהחלטת בית המשפט, דרך החזרתה לשימוע לפני הגורם המתאים וכלה בקביעה כי בנסיבות העניין גם אם הופרה חובת השימוע לא תהיה לכך השלכה מעשית, כמו מקרה של פגיעה פעוטת ערך, שיהוי מצד מבקש השימוע, וכיו"ב (לעניין הסעד ראו: זמיר, הסמכות המנהלית, עמ' 157 והאסמכתאות שם וכן ברק-ארז, זכות הטיעון, בעמ' 879, המבקרת את כלל הבטלות היחסית במקרה של זכות הטיעון וסבורה כי הוא פוגע בזכות).
--- סוף עמוד 182 ---
אשר לפיצוי כספי בגין הפרת זכות השימוע המינהלית, אפשרות כזו קיימת ככל שהפרת החובה הייתה ברשלנות, מכוח סעיף 35 לפקודת הנזיקין, או אם מדובר בחובה חקוקה, אז ניתן לתבוע גם מכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה. כך, למשל, בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193 (2005, להלן: עניין אבנעל), נפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני בהפרת חובת שימוע מכוח עוולת הרשלנות. כב' הנשיא א' ברק קבע (פיסקה 15 לפסק דינו בעמ' 203):
"כך הוא המצב במקרה שלפנינו. מתן נימוקים לא נכונים ואי-מתן זכות טיעון בנסיבות העניין אינם תואמים את כללי המשפט המינהלי. בד בבד הם מהווים – ביחסים בין עובד הציבור לבין האזרח הבא עמו במגע – פעולה רשלנית במסגרת דיני הנזיקין. בגין הפרת הדין המינהלי יחולו התרופות המינהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי... כאשר פרט פלוני בא במגע עם רשות מינהלית ועובדיה בעניין הנוגע לו, הוא זכאי ליחס ענייני והוגן. כאשר חובה זו מופרת, וכאשר ניתנת הנמקה שגויה תוך שלילת זכות הטיעון, עשוי להיגרם לו נזק לא רכושי בר פיצוי בנזיקין... כזה הוא המקרה שלפנינו, שבו הסבו המשיבים נזק לא רכושי למערערים."
לניתוח פסק הדין ושאלת הנזק בגין פגיעות לא ממוניות ראו: ישראל גלעד, דיני נזיקין –גבולות האחריות (כרך ב', תשע"ב-2012, להלן: גלעד, דיני הנזיקין ב') סעיפים 10.106-10.108 (עמ' 947-954).
שאלה אחרת היא, האם ניתן לפסוק פיצוי ישיר בגין עוולה מנהלית, שאלה שנדונה וטרם הוכרעה, בעניין אבנעל בעמ' 207 פסקה 23, ציין כב' הנשיא א' ברק:
"פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מסתמך בחלקו על עילת תביעה המבוססת על הפרת חובות מן המשפט המינהלי. עילה זו טרם זכתה להתייחסות מקיפה בבית-משפט זה... פיתוחה של עוולה מינהלית מעורר סוגיות מורכבות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "...יצירתה של עילה חדשה אכן מעורר שאלות יסוד באשר להיקף האחריות המינהלית מחד גיסא ולכוח החקיקה השיפוטית של בית המשפט מאידך גיסא. היכול בית המשפט הגבוה לצדק ליצור הלכות שיפוטיות, המטילות אחריות לתשלום פיצויים מחוץ לנורמות, המקובלות בדין הפרטי, ומעבר להן? האם יצירתה של אחריות זו רצויה היא? מה גבולותיה של האחריות? האם היא מוטלת רק על המדינה או גם על עובד הציבור שפעל בשמה?" (בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות [29], בעמ' 99; ... עילת תביעה המבוססת על המשפט המינהלי מוכרת במדינות המשפט המקובל כמו גם בארצות הקונטיננט... נראה כי בבוא העת יהיה מקום לבחון את מקומה של עילה זו במשפט הישראלי. במקרה שלפנינו הנזקים שבגינם נפסקו פיצויים נזיקיים חופפים את הנזקים שעליהם עשויה לחול העוולה המינהלית. לפיכך ולנוכח היעדר התייחסות מצד המערערים בטיעוניהם בפנינו בעניין העוולה המינהלית, לא מצאנו לנכון להידרש לסוגיה זו."
גם בענייננו, משניתן לפסוק פיצוי במסגרת עילות המשפט האזרחי, להן גם טענו התובעים, אין צורך לדון בשאלה זו (ראו לעניין זה: בג"ץ 2665/98 שחר נחום נ' משטרת ישראל פ"ד נב (2) 454 בעמ' 461-460 והאסמכתאות שם (1998); צבי ברנזון "בג"ץ כפוסק פיצויי נזקים", בתוך: ספר יצחק כהן, 280 (מנחם אלון ואחרים עורכים, תשמ"ט); יצחק זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים, 194-196 (תשל"ח), דפנה ברק-ארז "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים", משפט וממשל ב' (תשנ"ד-תשנ"ה); יואב דותן "עילות תביעה ציבוריות ופיצויים ללא אשם", משפט
--- סוף עמוד 183 ---
וממשל ב' (תשנ"ד-תשנ"ה [41]; דפנה ברק ארז, עוולות חוקתיות (תשנ"ד, להלן: ברק-ארז, עוולות חוקתית)).
התובעים טוענים בהקשר זה, כי הייתה מוטלת על הדואר חובת שימוע שכן רשות הדואר היא רשות מנהלית או לכל הפחות גוף דו מהותי. הדואר טוען, מנגד, כי פעל על פי זכותו החוזית, במשפט הפרטי, לביטול החוזה בשל הפרה יסודית, ולו היה מחויב בשימוע, הייתה נשללת ממנו למעשה זכותו לביטול חוזה באופן מידי בשל הפרה יסודית. עוד טוען הדואר, כי בשל הדחיפות לקבל את דברי הדואר שהיו בידי הסוכנים, לא היה מקום לעריכת שימוע. לאחר שאעמוד על השימוע במשפט העבודה ובמשפט החוקתי אעמוד על טענותיהם הפרטניות של הצדדים בנוגע לשימוע.
7.2 זכות השימוע במשפט העבודה
א. סקירה כללית
"אדם שעבודתו ניטלה ממנו – זכות ניטלה ממנו, מקצת מכבודו ניטל ממנו".
דבריו של המשנה לנשיא, כב' השופט מ' חשין בדנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000), בפסקה 8 לפסק דינו.
כב' השופט מ' חשין מדבר על זכות. גם בתחום משפט העבודה נעשה שימוש חילופי בחובת המעביד וזכות העובד. במאמרה של מיכל הורוביץ, "לצאת ידי שימוע – עקרון השימוע במבט אנליטי", משפט ועסקים ט' 311 (התשס"ח-2008, להלן: הורוביץ, לצאת ידי שימוע), עומדת המחברת על הבחנה זו בין חובת המעביד לזכות העובד. לטענתה, אם מעוניינים שלחובת השימוע תהיה משמעות, יש לאזן בין האינטרסים הנוגדים של העובד לצדק טבעי ושל המעביד לנהל את עסקו כרצונו, הנגזרת מזכות הקניין שלו. כפי שנראה בהמשך, הפסיקה אכן עשתה שימוש בשני המונחים הללו כמונחים מקבילים.
עוד קודם להקמת בתי הדין לעבודה, נדונה בבית המשפט העליון השאלה של פיטורין ללא שימוע במקרה של חשד לעבירה פלילית, וכבר אז קבע כב' השופט קיסטר, בהתבסס על המקורות, כי ככלל יש לאפשר שימוע בטרם פיטורין (בגץ 290/65 זאב אלתגר נ' ראש העיריה (א' קריניצי) ו-עירית רמת-גן, פ"ד כ(1) 29, 35 (1966)):
"בכל המסורת הארוכה של עם ישראל נהגו בהתאם למקורות המשפט העברי - התלמוד והפוסקים, שלא לפטר בקלות אדם שנתמנה לתפקיד ציבורי, או למשרה במוסד ציבורי.
הרמב"ם בהלכות כלי המקדש, פרק ד', הלכה כ"א, כותב:
"ואין מורידין לעולם משררה שבקרב ישראל אלא אם סרח."
כמובן שכלל זה אינו חל על מי שנבחר לתקופה מסויימת בלבד, ויוצא בתום התקופה.
ובתשובותיו (הוצאת מקיי-נרדמים) בשאלה קי"א, מתחיל הרמב"ם את דבריו, ואומר:
--- סוף עמוד 184 ---
"מה שצריך לדעת כל משכיל וחכם, שאין ראוי להסיר שום בעל משרה ממשרתו בגלל שמועה בלבד....."
אמנם, ישנם במוסדות ציבור עובדים שאין מכנים אותם בשם בעלי שררה, אך גם ביחס לאלה, כאשר אין מקבלים אותם לעבודה מסויימת או לזמן ידוע, או שעל-פי תנאי העבודה ניתן לפטרם לאחר שיגור הודעה מוקדמת, השתרש הכלל או המנהג שאין לפטרם אלא אם כן קיימת סיבה לכך ויודגש כאן שבמקרה דנא העותר הינו עובד קבוע של המשיבה. בהתאם לכלל זה נהגו כל עדות ישראל. בספרות השו"ת ישנן תשובות למכביר המתייחסות בעיקר לעובדי קהילות, דהיינו: רבנים, שוחטים, חזנים, ושמשים. ואף-על-פי שקשה להגדיר שמשים כבעלי שררה, בכל אופן השתרש המנהג אף ביחס להם.
במקורות ההלכה, בתלמוד ובפוסקים, מדובר על בעלי אומנויות ובעלי תפקידים אחרים, המתמנים על-ידי הציבור או המועסקים על-ידיו, כגון: שתלים (נוטעי עצים), טבחים (שוחטים), סופרי שטרות ומלמדי תינוקות. ראה בבא מציעא, דף ק"ט, ע"א, וברמב"ם, הלכות שכירות, פרק י', הלכה ז'. על סוג זה של עובדים כותב הרב איסר זלמן מלצר זצ"ל (נפטר בשנת תשי"ד) בספרו אבן האזל (בפרק הדן בהלכה הנ"ל ברמב"ם), "שהקהל אינם צריכים להתנהג שלא על-פי דיני יושר לסלק מי שנתמנה מהם בלא טענה...".
אמנם, אז נהג הכלל כי ניתן לפטר ללא סיבה, אך כיון שניתנה סיבה, נקבע כי היה מקום ליתן שימוע.
זכות השימוע במשפט העבודה התפתחה עם התפתחות דיני הפיטורין. בישראל, בדומה לאנגליה (ובניגוד לקונטיננט שם ניתן לפטר אם יש סיבה מוצדקת), הכלל הוא שניתן לפטר עובד גם ללא סיבה מוצדקת, כלל עליו ניתן להתנות בחוק, בהסכם קיבוצי, או בחוזה. בעבר, על מרבית העובדים חלו הסכמים קיבוצים בהם נקבע, כי אין לפטר ללא סיבה מוצדקת ואף נקבעו תניות שונות לעניין פיטורי ייעול ופיטורי רה ארגון. עם ירידת היקף העובדים הכפופים להסכמים קיבוציים החלו לעלות שאלות בבתי הדין לעבודה באשר לצורך בהצדקת הפיטורין.
בתחילה, עשו בתי הדין שימוש בחובת תום הלב כדי למנוע פיטורין בנסיבות מסוימות, ואף ניתנו פסקי דין מהם עולה, כי מכוח חובת תום הלב נדרשת, ככלל, הצדקה לפיטורין. פסיקה זו, שדנה בשאלה המהותית של הצדקת הפיטורין, עסקה במקביל גם בפרוצדורת הפיטורין, שבמרכזה חובת השימוע (ראו לעניין זה את מאמרם המקיף של גיא מונדלק ונטע-לי בן יהודה "על חובת השימוע: הגישה ההליכית להגנה מפני פיטורים לא צודקים" פרוצדורות, 177-283 (2014, להלן: מונדלק ובן יהודה, חובת השימוע), ניתן לצפייה ב: http://din-online.info/pdf/mht6.pdf