במשפט העבודה נכתבו אינספור החלטות ופסקי דין לעניין זכות השימוע (לסקירות וניתוחים שונים, ראו, לעיל, מונדלק ובן יהודה, חובת השימוע. עוד ראו: חיים ברנזון, "היקף חובת ההשמעה וזכות העיון בהליך שימוע מנהלי הוגן ביחסי עבודה", בתוך: ספר אליקה ברק, שם, בעמ' 327 (להלן: ברנזון: שימוע ביחסי עבודה); גיא מונדלק, "איפיון ההסדרה המשפטית לגבי פיטורי עובד- מברירת מחדל חוזית להסדרה קוגנטית, ומה שביניהם", עיוני משפט כב 819 (1999); יצחק לובוצקי ודוד א' פרנקל, "בנפתולי הזכות הניהולית לפטר בעידן "המהפכה החוקתית"", משפט ועסקים ג', 161 (התשס"ה-2005, להלן: לובוצקי ופרנקל, הזכות לפטר); שרון רבין מרגליות, "השפעת עקרון תום הלב על משפט העבודה האישי: מפיקוח מהותי לפיקוח
--- סוף עמוד 185 ---
פרוצדוראלי", עבודה, חברה ומשפט י"ג, 139 (2012, להלן: רבין מרגליות, תום הלב במשפט העבודה) וכן הורוביץ, לצאת ידי שימוע).
הבסיס הרעיוני לזכות השימוע במשפט העבודה משתנה בין פסקי הדין. בחלקם, מבססים זאת, כפי שציינתי, על זכות טבעית, תוך הפניה לסיפור בראשית על הגירוש מגן עדן (כפי שציינתי לעיל בעניין סוהייר סרוג'י וכן בעמ' 9, פסקה ב' לפסק דינה של כב' השופטת א' ברק בע"ע (ארצי) 02/1465 אברהם קיפר נ' איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה (2004)); אחרים גוזרים זאת מחובת תום הלב או חובת ההגינות; יש המבססים את חובת השימוע על חובה זו במשפט המנהלי, כשמדובר במעסיקים ציבוריים ואחרים מבססים זאת על זכויות חוקתיות שונות. פסקי דין רבים עומדים על מספר מקורות (ראו, בין רבים, ע"ע (ארצי) 300053/96 נתאי – בית התפוצות על שם נחום גולדמן, פד"ע לז 311, 319 (2002, להלן עניין נתאי); עוד ראו: דפנה ברק-ארז, "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה, חברה ומשפט ח' 209 (2001); גיא דוידוב, "הזכות לעבוד כזכות קהילתית ואישית והפוטנציאל החוקתי שלה" בתוך: זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות בישראל 533, 543-544 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 20044)).
ברנזון, שימוע ביחסי עבודה, עומד על מטרת השימוע בתחום דיני העבודה (שם, בעמ' 331):
"אחת המטרות המרכזיות של משפט העבודה המודרני היא איזון בין זכות היסוד הקניינית של המעביד והאינטרס המוגן שלו לנהל את עסקו כראות עיניו, לבין ההגנה על מקום העבודה של העובד והגנה על זכותו היסודית לעבוד ועל כבודו כאדם וכעובד. לפיכך, כאשר מעביד משתמש בפררוגטיבה הניהולית שלו ומתכנן לקבל החלטה כלשהי המשנה לרעה את מצבו של העובד הבודד במקום העבודה... חובה על המעביד לקיים הליך מנהלי פרסונלי הוגן ושקוף שבו תינתן לעובד הזדמנות אמיתית להשמיע את טענותיו נגד הפגיעה בו, הוא הליך השימוע."
אסקור, בקליפת אגוז, מספר כללים שנקבעו המשפט העבודה בהקשר של שימוע, הרלבנטיים לענייננו.
ב. הרחבת חובת השימוע לכלל המעסיקים, לרבות במגזר הפרטי
חובת השימוע חלה במשפט העבודה בתחילה, מכוח המשפט המנהלי, רק על מעבידים ציבוריים (בגץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה (2) 649 (1979)). המפנה חל עם פסק דינה של כב' השופטת נילי ארד בע"ע (ארצי) 1027/01 גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, דב"ע לח 448 (2003, להלן: עניין גוטרמן), בו החילה את חובת השימוע על מכללת עמק יזרעאל, מוסד אקדמי פרטי. באותו עניין נטען, כי החופש האקדמי מאפשר אי חידוש החוזה ללא שימוע. כב' השופטת נ' ארד ציינה (בפסקה 18 לפסק דינה, בעמ' 457):
""חופש אקדמי" אינו מילת קסם הנועלת את שערי הטיעון והשימוע מפני מי שהעסקתם עומדת להכרעה. אין לשים גבולות לערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. תחולתם היא אוניברסלית ומשתרעת על כל גוף הנתון לביקורת שיפוטית. עניין אחר הוא המשקלות והאיזונים המתחייבים ממהותו של הגוף ומאופיו המיוחד, במהלך התקיימותה של הביקורת השיפוטית על פעולותיו או
--- סוף עמוד 186 ---
החלטותיו. או אז יינתן המשקל המתאים להתנגשות בין זכויות היסוד השונות, אם וככל שאין מתקיימת הרמוניה ביניהן."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
ובע"ע (ארצי) 415/06 מלכה – שופרסל בע"מ (2007), קבעה כב' השופטת נ' ארד, בהתבסס על פסק דינה בעניין גוטרמן, כי:
"הלכה פסוקה היא, כי זכות הטיעון הינה זכות יסודית ובסיסית הקנויה לעובד במסגרת יחסי עבודה בינו לבין מעסיקו. זכות הטיעון עומדת לעובד במלוא הדרה, כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שהיא עומדת לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו-מהותי."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
הבסיס לכך היא חובת תום הלב, החלה גם על מעביד פרטי (ראו לעניין זה פסק דינו של כב' הנשיא ס' אדלר בע"ע (ארצי) 300353/98 הרמן – סונול ישראל, (2002)).
כיום, זכות השימוע חלה, אכן, במלוא הדרה, על כל מקומות העבודה ועל כל סוגי המעבידים, לרבות מעבידים פרטיים (ראו, למשל, ע"ע (ארצי) 355/99 לינדר נ' ארגון נכי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל (עמותה), פד"ע לז 846 (2002, להלן: עניין לינדר); ע"ע (ארצי) 1465/02 בנימין משה – איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה, פד"ע לט 648, 658 (2004, להלן: עניין משה) וכן ע"ע (ארצי) 412/06 האגודה למען הקשיש קרית גת – דוד (20077)).
במאמרה של רעות שמר בגס, "צדק פרוצדורלי וכבוד העובד בהליך הפיטורים – עיונים בהלכת השימוע", עבודה, חברה ומשפט 175 (2012, להל: שמר-בגס, זכות השימוע), טוענת המחברת כי תחילת המגמה של החלת חובות מנהליות על גופים פרטיים (בתחילה בעלי מאפיינים ציבוריים) קשורה להליכי ההפרטה, במסגרתם העבירה המדינה לידיים פרטיות את האחריות להספקת שירותים (שם בעמ' 187). איל בנבנישתי "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" משפט וממשל ב' 11, 32 (2004), מבסס את הרחבת הביקורת המינהלית על פעולות המסווגות כפרטיות, על תיאוריית "הבחירה הציבורית", ה: ”Public Choice Theory”, לפיה, קבוצות לחץ מביאות לקבלת החלטות פוליטיות המובילות להעברת השליטה במשאבים ציבוריים לידיהן. כך, ההחלטות המתקבלות תואמות את רצונן של קבוצות הלחץ, ולא בהכרח את טובת הציבור, או טובתם של אלו החסרים כוח לחץ. לפיכך, כשעוברים המשאבים, בדרך זו, לידיים פרטיות, יש להמשיך ולהטיל עליהם את חובות המשפט המנהלי (עוד ראו לעניין זה: רונית דוניץ-קידר, "לא פרטי, לא ציבורי: לקראת תפישה חדשה של אחריות",משפטים מג 1127, 1155 (תשע"ג-2013, להלן: דוניץ-קידר, לא פרטי, לא ציבורי)).
בוקשפן, המהפכה החברתית, דן בשאלה דומה (בעמ' 71-117). אם לתמצת בתכלית הקיצור, טענתו היא, כי לאור עצמתם הכלכלית של תאגידים גדולים יש לייחס להם מימד של אחריות חברתית. לדבריו, ככל שהתאגיד משפיע יותר על הציבור ("בעל חשיפה ציבורית", בלשונו), יש להגביר את האחריות החברתית המוטלת עליו (עמ' 86-87). שמר-בגס, זכות השימוע סבורה, כי
--- סוף עמוד 187 ---
הרחבה זו נדרשת לאור היותה של זכות השימוע זכות חוקתית. מהזכות לכבוד האדם היא גוזרת את זכות העובד להגן על עבודתו.
מכל מקום, החידוש של משפט העבודה היה בהחלה הדרגתית של חובת השימוע על כל מקרה של הפסקת העסקה.
ג. תוכן השימוע במשפט העבודה
אשר לתוכן השימוע, הוא נגזרת של השימוע המנהלי - על המעביד לגלות לעובד ולהבהיר לו מהן כוונותיו, ומהן העילות והראיות לכך, עליו לשמוע את העובד בנפש חפצה ולנמק את החלטתו (לעניין חובות הגילוי בשימוע ראו בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה וד"ר צמח קיסר (2012), שם נדונה השאלה האם יש לאפשר למרצה לעיין בפרוטוקולים של ועדות קידום אקדמיות ונקבעו כללים ברורים לפיהם אין לאפשר קבלת פרוטוקולים, אך יש לאפשר קבלת תמצית הדיון, כולל שמות המשתתפים והחומר שהיה בפניהם ללא חשיפת שמות כותבי חוות הדעת). מנגד, לעובד הזכות לעניין בחומר של המעביד על בסיסו קיבל את ההחלטה, ולטעון כנגד ההחלטה (על תוכן הליך השימוע ראו בפרוט: מונדלק ובן יהודה, זכות השימוע).
חובות אלו נגזרים מהרצון להבטיח שימוע הוגן, כפי שמציינת שמר-בגס, זכות השימוע, בעמ' 176:
"תיאוריית הצדק הפרוצדוראלי מניחה כי בני אדם מצפים שהחלטות הרות גורל המשליכות על עתידם יתקבלו בדרך הוגנת וראויה שלא תפגום בתחושת הצדק הבסיסית (voice) ושתוביל לתוצאה צודקת. אחד הכללים המרכזיים בתיאוריה זו הוא כלל הקול שמשמעותו מתן אפשרות לאדם שבעניינו מתקבלת החלטה, להביע את עמדתו בעניין שבנדון באמצעות פרוצדורה המתאימה לכך. הליך השימוע לפני פיטורים הוא דוגמה של הסדרה פרוצדוראלית שנועדה לאפשר לעובד להשמיע את קולו ולהגדיל את הסיכוי שההחלטה בעניינו תתקבל בדרך צודקת."
כפי שניתן לראות, תוכן השימוע במשפט העבודה דומה למקבילו במשפט המנהלי.
ד. הסעדים להפרת חובת השימוע במשפט העבודה
כעת אבחן את הסעדים בגין הפרת חובת השימוע במשפט העבודה, ובמסגרת זו אדון בשאלה כיצד נקבע אותו סעד כאשר פוסקים סעד כספי ולא כופים את המשך ההעסקה. אדגיש, כי אין מדובר במקרים בהם נקבע כי הפיטורין היו שלא כדין, שכן באותם מקרים אף אם הופרה חובת השימוע הסעד נפסק כסעד כולל בשל פיטורין שלא כדין. כך, למשל, בעניין נתאי, פוטרה עובדת שלא כדין לאחר 6 שנות עבודה, ונפסק לה כפיצוי סכום השווה ל-24 משכורות.
--- סוף עמוד 188 ---
הדרך של בית הדין לפסוק פיצויי בשל הליך שימוע לא תקין, כשהפיטורין עצמם היו כדין, הוא באמצעות הרכיב הלא ממוני, פיצוי בגין עגמת נפש מכוח סעיף 13 לחוק החוזים תרופות, כפי שנקבע בפרשת מצגר (תחילהבבגץ 903/87 דוד מצגר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מב (2) 773 (1988, להלן: בגץ מצגר), שם נקבע שיש לראות בסיום ההתקשרות פיטורין בגינו העובד זכאי לתבוע ובהמשך, בעקבות בגץ מצגר, בדיון נג/114-3 (ארצי) משרד החינוך - מדינת ישראל נ' דוד מצגר, פד"ע כו (1) 563 (1994), שם נקבע כי יש לפסוק פיצוים ברכיב זה בגין נזק שאינו ממוני).
השאלה מהם הקריטריונים לפסיקת פיצוי בגין הפרת חובת השימוע. בפרשת רבקה אלישע נדונו פיטוריה של עובדת בכירה באוניברסיטת תל אביב, סגנית דקאן הסטודנטים, שפוטרה בניגוד לכל הנהלים. בבית הדין האזורי לעבודה (עב (ת"א) 2286/04 רבקה אלישע נ' אוניברסיטת תל אביב (2006), קבעה כב' השופטת מיכל לויט כי לאור ההתנהלות החמורה של האוניברסיטה (הן לעניין עצם הפיטורין שלא היו כדין, הן לעניין העדר שימוע), יש להחזירה לעבודתה. בנוסף, הטילה השופטת לויט על האוניברסיטה לשלם לתובעת פיצויים בגין עגמת נפש וצער, בסכום כולל של 50,000 ₪.
בבית הדין הארצי, בבש"א (ארצי) 205/07 אוניברסיטת תל אביב נ' רבקה אלישע (2008), נקבע כי על אף הפגמים החמורים שנפלו בפיטוריה, עקב הזמן שחלף (פסק הדין בערעור ניתן בחלוף מעל שנתיים), ושינוי מבני שהביא לביטול התפקיד בו נשאה, לא תוחזר הגב' אלישע לעבודה. חלף זאת נפסקו לה פיצויים חריגים בגובהם, לאור החומרה שבהתנהלות האוניברסיטה. לעניין הפיצויים בגין עגמת נפש כב' השופטת נילי ארד קבעה, כי יש להפחיתם ולהעמידם על סך 30,000 ₪, בהתחשב, בין היתר, בהוראות החקיקה בנוגע לשיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק (בחוק למניעת הטרדה מינית, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה וחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין)).
כב' השופט יגאל פליטמן התייחס לשני סוגי הפיצויים, בפסקאות 5-6 לפסק דינו:
"באשר לנזק הממוני – שיעורו ראוי להיקבע בעיקרו של דבר, על פי הפסד שכר העבודה שנגרם לעובד כתוצאה מפיטוריו בחוסר תום לב ואיבוד מקור פרנסתו. משום כך, אמת המידה לפיצוי זה הינה - שיעור שכרו החודשי של העובד. אורך תקופת הפסד השכר על פי אמת המידה האמורה, ראוי להיקבע, על פי מידת חוסר תום הלב של המעביד בפיטורים. ככל שאי הצידוק לפיטורים גדול יותר, ראוי להניח שהעובד שפוטר, היה מועסק תקופה ארוכה יותר...
אשר לפיצוי בגין עוגמת נפש עילת תביעה זו שייכת לעילות הפיצוי בגין נזק לא ממוני בשל פיטורים בחוסר תום לב. שיעורו של אותו פיצוי בגין עוגמת נפש צריך להיקבע גם כן, כפי שנקבע הפיצוי בגין הנזק הממוני, על פי מידת חוסר תום הלב בפיטורי העובד. ככל שמדובר בפיטורים שרירותיים יותר על פי עילתם ובהליך לקוי יותר; כך ראוי להניח, שנגרמה לעובד עוגמת נפש רבה יותר, בחינת - "לפום צערא אגרא", שעל המעביד לשלם לעובד. ... ההלכה היא, שאין להרבות בשיעור הפיצוי בגין עוגמת נפש. אמת המידה העליונה לקביעת פיצוי בגין נזק לא ממוני, של עוגמת נפש, צריכה להיות לדידנו אותה אמת מידה שנקבעה על ידי המחוקק במקרה של הטרדה מינית בניגוד לחוק הטרדה מינית, וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. פסיקת פיצוי בגין עילה זו בשיעור של
--- סוף עמוד 189 ---
30,000 ש"ח בנסיבות המקרה, כדעתה של חברתנו השופטת ארד, מקובלת אף עלינו."
היינו, שני סוגי הפיצויים נגזרים מחובת תום הלב. אך בעוד שהפיצוי הממוני נקבע , ככלל, על פי תקופת ההעסקה, הפיצוי הלא ממוני אמור, לכאורה, להיגזר מהסכום המקסימלי הקבוע בגין פיצויים ללא הוכחת נזק בחוקים השונים.
בית המשפט העליון בבגץ 4485/08 רבקה אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב (2009) סבור היה, כפי שקבעה בבית הדין האזורי, כב' השופטת מיכל לויט, כי ראוי היה להחזיר את העובדת לעבודתה. כב' השופטת ע' ארבל קבעה (בפסקה 20 לפסק דינה), כי:
"יישום כלל השיקולים המפורטים מעלה על נסיבות העתירה דנן מלמד לטעמי כי עסקינן במקרה בו סעד האכיפה היה ראוי וצודק, נוכח ממצאיו העובדתיים של בית הדין האזורי שנתקבלו על-ידי רוב מותב בית הדין הארצי. זאת, בעיקר בהתחשב בחומרת הפגמים שנפלו בפיטורי העותרת ובפרט היעדר תום לב בהתנהלותה של המשיבה; מעמדה של המשיבה כגוף בעל סממנים ציבוריים; וההקשר התעסוקתי של יחסי-העבודה."
אולם, למרות הדברים הללו, נמנע בית המשפט העליון מלהתערב בפסק הדין לאור המבחן להתערבות בגץ בהחלטות בית הדין הארצי לעבודה, שכן על אף שלדעת בית המשפט לא היה מקום לתת משקל מהותי לחלוף הזמן, הרי שאין מדובר בטעות מהותית המחייבת התערבות. לאור האמור לא דן בית המשפט העליון בשאלת הפיצוי.
כלומר, לכאורה, ההלכה נותרה על כנה ולפיה בפיצויים בשל עגמת נפש, בשל הפרת חובת השימוע (במקרים בהם הפיטורין היו מוצדקים), יש להגביל את הפיצוי, וזאת ללא זיקה למספר משכורות וללא קשר לגובה השכר.
ביה"ד הארצי עצמו בע"ע (ארצי) 428/07 דינה מנקין נ' אוניברסיטת תל-אביב (2008), שניתן כחצי שנה לאחר פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין אלישע, התערב בסכום הפיצוי שנפסק ע"י בית הדין האזורי לגבי שימוע, והעמיד זאת על שתיים וחצי משכורות חלף חמש משכורות. בית הדין אישר את פסק דינו של בית הדין האזורי וקבע, כי עילות פיטוריה של גב' מנקין היו: "כנות, ענייניות וסבירות" (פס' 12 לפסק דינה של כב' השופטת ו' וירט-לבנה). כן נקבע, כי הפיצוי ניתן רק בשל העובדה שלא ניתן לה שימוע.
כב' השופטת ו' וירט לבנה ציינה (בפסקה 13 לפסק דינה), כי: