"על פי ההלכה, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב במתחם שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בקביעת סכום הפיצוי, אולם במקרה דנן מסכימים אנו לטענות האוניברסיטה כי סכום הפיצוי שקבע בית הדין האזורי הינו סכום חריג אשר אינו משקף את נסיבות המקרה בכללותן. בהפחתת סכום הפיצוי הבאנו בחשבון את תקופת עבודתה של גב' מנקין באוניברסיטה, אשר לא היתה ממושכת (6 שנים), ואת כשרות החלטתה של האוניברסיטה על הפיטורים,
--- סוף עמוד 190 ---
כאשר נקבע כי פיטוריה של גב' מנקין בוצעו מתוך נימוקים ענייניים ובתום לב."
על אף שמדובר בדיוק באותה סיטואציה שנדונה בעניין אלישע (למעט העובדה שבעניין אלישע הפיטורים לא היו מוצדקים), בית הדין הארצי במקרה זה פוסק בגין פגם בשימוע סכום בשווי שתים וחצי משכורות. אין בפסק הדין התייחסות להנמקה ולהגבלת גובה הפיצוי שנקבעו בעניין אלישע.
בהמשך, ניתנו מספר פסקי דין בבתי הדין האזוריים שפסקו במקרים אלו פיצוי על פי גובה המשכורת או תוך התחשבות בשכר (כך בעב' (אזורי ת"א, כב' השופט אילן איטח) 3327/09 מסטיי – חברת צ'מפיון מוטורס בע"מ (2010), נפסק פיצוי בגובה שתי משכורות בגין פגמים בשימוע ובעב' (אזורי ב"ש, כב' השופטת יעל אנגלברג-שהם) 3211/06 דוד – לוסי בורכרד בע"מ (2008), נפסק פיצוי בגובה 4 משכורות בגין פגמים בשימוע).
שמר-בגס, זכות השימוע סבורה, כי אין לקשור בין גובה הפיצוי במקרה של הפרת זכות השימוע למשכורות, שכן (עמ' 216):
"יצירת קורלציה בין גובה השכר לגובה הפיצוי מעבירה לעובדים ולמעסיקים מסר שגוי שלפיו כבודו של העובד נגזר ממשכורתו, ובאופן פרדוקסלי פוגעת דווקא בעובדים המשתכרים שכר נמוך החשופים ממילא לפגיעה בכבודם במקום העבודה. על כן ראויה יותר מדיניות שיפוטית שתנתק את הפיצוי בגין הפגיעה בכבוד מתלוש השכר של העובד ותאמץ את אמת המידה העליונה שהוצעה על ידי בית הדין הארצי, שתאפשר לבתי הדין לעבודה להפעיל שיקול דעת בשאלת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני בדרך של בחינת כל מקרה לגופו."
מכל מקום, משפט העבודה מעניק פיצוי בגין הפרת חובת השימוע גם במקרה של פיטורין מוצדקים, בגין פיצוי שאינו ממוני.
7.3 זכות השימוע כזכות חוקתית
א. סקירה כללית
זכות השימוע הוכרה, תחילה, כזכות מנהלית. עם חקיקת חוקי היסוד ופיתוח הפרשנות החוקתית, ראו בזכות השימוע זכות חוקתית הנגזרת בראש ובראשונה מזכות האדם לכבוד, אחרים ראו בה חלק מהזכות לקניין או לחופש העיסוק.
ברק-ארז, זכות הטיעון עומדת על הצורך בבחינה מחדש של זכויות שפותחו במשפט המנהלי, בהתחשב בשינויים החוקתיים שחלו במשפט הציבורי (בעמ' 821):
--- סוף עמוד 191 ---
"באופן מסורתי, זכות הטיעון היא חלק מן המשפט המנהלי שהתפתח בהלכה הפסוקה, ובשל חשיבותה הרבה היה לה מקום גם כאחת מזכויות-היסוד הבלתי-כתובות. כיום הדיון בזכות הטיעון (כמו בעקרונות אחרים מתחום המשפט הציבורי) חייב לעבור הערכה מחדש, בהתחשב בשינויים החוקתיים שחלו במשפט הישראלי עם חקיקתם של חוקי-היסוד בנושא זכויות האדם. מבחינה פורמלית, כללי הצדק הטבעי, ובכלל זה זכות הטיעון, לא זכו בהכרה חוקתית מפורשת בחוקי-היסוד. עם זאת, נקבע בפסיקה כי הזכות לכבוד כוללת בתוכה את הזכות להליך הוגן בהליכים שיפוטיים. על בסיס זה ניתן להוסיף ולטעון כי הזכות להליך הוגן חייבת להתפרש כחלה לא רק בהליכים המתקיימים בערכאות שיפוטיות, אלא גם בהליך המנהלי."
זמיר, הזכות המנהלית, סבור כי יש להעניק לזכות המנהלית, הכוללת את זכות השימוע, מעמד חוקתי (בעמ' 144):
"אכן, ההגנה על כל אדם מפני פגיעה על ידי רשות מנהלית שלא כדין היא בעלת חשיבות ממדרגה ראשונה, הן מבחינה עקרונית והן מבחינה מעשית, עד כדי כך שניתן לטעון כי הזכות המינהלית ראויה למעמד של זכות חוקתית."
ואכן, ניתן למצוא התייחסויות הן בספרות, הן בפסיקה לזכות השימוע כזכות חוקתית. ברק-ארז, זכות הטיעון מביאה שורה של פסקי דין (בעמ' 822, ה"ש 11), בהם הובעה הדעה (אם כי לא הוכרעה), כי ההליך ההוגן המנהלי הוא חלק מזכות האדם לכבוד. באחרים (המופיעים שם, בה"ש 12) נקבע, כי ההגנה החוקתית נגזרת מהזכות שעלולה להיפגע.
הורוביץ, לצאת ידי שימוע, סבורה, כי הזכות לשימוע נגזרת מזכותו הבסיסית של הפרט להגן על עצמו. לטענתה, הזכות להגנה עצמית חורגת מהמשפט הפלילי, ומביאה לתמיכה את דבריו של ג'ון סטיוארט מיל, בספרו על החירות, לפיהם ההגנה העצמית היא המטרה היחידה לשמה רשאים בני אדם להתערב ולהפריע לחירות הפעולה של אחר. כמו כן, היא מפנה לעניין ברמן, שם נאמר, כי אל לה לרשות לפגוע בפרט ללא שימוע. לטענתה, הפסיקה החילה את זכות השימוע במקרה של פגיעה. מכאן, נגזרת זכותו של האדם להתגונן מפני פגיעה זו באמצעות שימוע.
גם שמר-בגס, זכות השימוע, סבורה, כי את הזכות לכבוד יש לממש במסגרת הסדרת הליך הפיטורין באמצעות כללי צדק פרוצדורלי. היינו, אימוץ הנורמה החוקתית באופן ישיר לתחום דיני העבודה (שם בעמ' 200). לדבריה, יש להחיל את כללי השקיפות והקול (ההשמעה והשימוע) על כלל המעסיקים מכוח הזכות החוקתית.
בפסיקה, בעיקר במשפט העבודה, הובעה הדעה, כי זכות השימוע נגזרת מהזכות לכבוד. בעניין לינדר ציין בית הדין הארצי בעמ' 832, כי:
"גם אם דעתו של המעביד אינה נוחה מהעובד... עובד הוא בראש ובראשונה אדם, והמעסיק חייב בכבוד האדם של עובדו."
בעניין סוהייר סרוג'י, נפסקו פיצויים לאחר שבית הדין הארצי קבע (בפסקה 44 לפסק דינו), כי:
"המסכת העגומה שנגולה לעינינו בכל חומרתה בפרשה זו, באה לידי ביטוי בראש ובראשונה בפגיעה בכבודה של המערערת כאדם וכעובדת."
--- סוף עמוד 192 ---
ובעניין רבקה אלישע, פוטרה סגנית דקאן הסטודנטים באוניברסיטה לטענתה בשל התנכלות והתעללות מצד הממונה הישירה עליה, פרופ' ליבל, שזכתה לגיבוי מצד הנהלת האוניברסיטה. כל הערכאות עמדו על זכותה לכבוד של גב' אלישע. כב' השופטת מיכל לויט קבעה בפסקה 63 לפסק דינה (עב (ת"א) 2286/04 רבקה אלישע נ' אוניברסיטת תל אביב (2006)):
"לעובד זכות מעין קניינית לעבודה. יש לו הזכות לא רק להשתכר בכבוד, אלא גם ליהנות מהעבודה, לעסוק במה שהוא מיומן בו, לעסוק במלאכה ולא ללכת בטל. ניצול הפרוגטיבה, הכוח הרבה ידי המעביד לפטר עובדים, עשוי לפגוע בעבודת העובדים. בכך נפגע לא רק מקור פרנסתם אלא גם זכותם לעבוד בסיפוק, ובכך נפגעים כבודם וזהותם האישית כעובדים."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
בביה"ד הארצי (בש"א (ארצי) 205/07 אוניברסיטת תל אביב נ' רבקה אלישע (2008) כב' השופטת נילי ארד (בהסכמת כב' הנשיא ס' אדלר וכב' המשנה י' פליטמן) ציינה בסעיף 33 לפסק דינה, כי:
"הפגמים החמורים והמצטברים בהם לקו ההליכים שננקטו כלפי המשיבה, גרמו לפגיעה חמורה בכבודה של המשיבה כאדם וכעובדת".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
בבגץ אלישע, כב' השופטת עדנה ארבל הדגישה וקבעה, כי לאור פגיעה בכבודה היו מתערבים בפסק הדין לולא עילות ההתערבות המצומצמות של בגץ. ואלו הן רק מקצת הדוגמאות.
עם זאת, לשאלה אם הפרת הזכות המנהלית לשימוע, לכשעצמה, מהווה פגיעה בזכות חוקתית, עדיין אין תשובה בפסיקה. אני סבורה, כי יש טעם רב בדבריו של פרופ' זמיר, וכי נכון לאמץ את הזכות המנהלית לשימוע כזכות חוקתית. בכל המקרים שתוארו בפסיקה נפגע כבודם של אנשים שפוטרו ללא שימוע, או שזכויותיהם נפגעו בדרך אחרת ללא שימוע. כפי שציין פרופ' אלון הראל, הן במאמרו, הזכות לביקורת שיפוטית, הן בספרו: Why Law matters, זכות השימוע היא זכות בסיסית, היא למעשה הבסיס למשפט כולו.
גם במקרה שלפניי, כפי שאפרט להלן, הודיעו לתובעים, בן לילה, על ביטול חוזה ההתקשרות עמם. חלק מהתובעים הפעילו סוכנות דואר עשרות בשנים, ואת ההודעה קיבלו לאחר שנציגי חברת הדואר פרצו לסוכנות והוציאו ממנה את דבריהם, לעיני כל, או טלפונית. מהעדויות עולה במפורש הפגיעה בכבודם. הדבר היה ניכר על פניהם ובקולם במהלך העדויות. הפגיעה בכבודם הייתה לטעמי הסיבה המרכזית לתובענה, כפי שעלה מעדויותיהם לפניי.
ב. התרופות בגין הפגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם
שאלה זו של סעדים כספיים בגין הפרת זכויות חוקתיות היא שאלה נכבדה, שהחלו לדון בה בשנים האחרונות. ישנן שתי מגמות; האחת, פיצוי ישיר בגין הפרת זכויות חוקתיות, והשנייה, פיצוי במסגרת המשפט האזרחי, דיני הנזיקין ואף דיני החוזים.
--- סוף עמוד 193 ---
פרופ' דפנה ברק ארז דנה בכך הן בספרה: עוולות חוקתיות, הן במאמרה: "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט' 103 (תשס"ו-2006, להלן: ברק ארז, חוקי היסוד). פרופ' ברק-ארז דנה בשאלה האם יש אפשרות להטיל על רשויות שלטוניות אחריות בעלת אופי כספי-נזיקי כאשר הן מפרות זכויות אדם. במאמר חוקי היסוד מוצע לעשות שימוש לשם כך בעוולות המסגרת בדיני הנזיקין – רשלנות והפרת חובה חקוקה (עוד לעניין זה ראו: ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס פ"ד נח (5) 167 (2004) ועניין אבנעל). במאמרה, חוקי היסוד, מציינת פרופ' ברק ארז כי (שם בעמ' 109):
"כאשר קיימת מערכת יחסים חוזית בין הצדדים גם דיני החוזים יכולים לשמש בסיס להגנה על זכויות האדם."
בספרה, עוולות חוקתיות, בעמ' 275-276, מוסיפה פרופ' ברק-ארז, כי אין לפסוק בגין נזקים שלא נלוו להם נזקים פיזיים סכום אחיד או נומינלי, שכן פסיקה כזו משקפת היעדר הערכה לנזק, וראיית הפגיעה כפגיעה שלמעשה אינה מזכה בפיצוי.
פרופ' אהרן ברק, בספרו פרשנות במשפט, כרך שלישי: פרשנות חוקתית, שער תשיעי: "תרופות בגין פגיעה שלא כדין בזכות אדם חוקתית", 785-792 (תשנ"ד-1994), תומך עקרונית בפסיקת פיצויים בגין פגיעות בזכויות חוקתיות, אם באמצעות המשפט האזרחי, ואף בתביעה ישירה, שכן, לטעמו, הכרה בזכויות החוקתיות צריכה להיות מלווה בסעד.
יפעת ביטון, במאמרה ""כאבים באזור הכבוד" – פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות", משפט וממשל ט' 137 (תשס"ו-2006, להלן: ביטון, כאבים באזור הכבוד), סבורה כי יש לפתח תרופות אלו במסגרת דיני הנזיקין. לטענתה, יש לדון בנזקים הנגרמים כתוצאה מהפרת הזכות כמו נזקים של פגיעה ברגשות והיא סבורה כי יש לקיים שיח בעניין זה במסגרת הפסיקה, להכיר בנזק של "פגיעה בכבוד וברגשות" ולפצות בגינו (ראו שם בעמ' 148, שם היא מפנה לשיטות המשפט בצרפת, גרמניה, דנמרק יוון אירלנד ומקסיקו, המכירות בסוג נזק זה). לדבריה, אין לעשות שימוש במקרים אלו בתיבות הרגילות של עגמת נפש או כאב וסבל, שהם ביטוי לנזק לא מוחשי הנלווה לנזק פיזי, שאינו קיים פעמים רבות בעוולות חוקתיות. ביטון סבורה, כי יש לעשות שימוש במונחים "צער", ו"כאב וסבל רגשיים".
בפסיקה, קיימים מקרים בהם נפסק פיצוי נזיקי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות. כך למשל, בע"א 93/2781 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999, להלן: עניין דעקה), התקבלה טענת התובעת, כי האוטונומיה שלה נפגעה בכך שלא התקבלה הסכמתה מדעת לניתוח. בית המשפט הכיר בנזק של פגיעה באוטונומיה כנגזרת של הזכות החוקתית לכבוד האדם, במסגרת עוולת הרשלנות (על קליטת הזכויות החוקתיות למשפט הפרטי ראו להלן). התובעת פוצתה בגין פגיעה זו באופן נפרד מהפיצוי שנפסק לה בגין הנזקים שנגרמו מהניתוח. כב' השופטת ט' שטרסברג כהן הבהירה, כי הפיצוי ניתן, בראש נזק זה, בגין הפגיעה בזכות החוקתית כראש נזק
--- סוף עמוד 194 ---
עצמאי במסגרת עוולת הרשלנות (כב' השופטת שטרסברג כהן הייתה בדעת מיעוט אך לא בשאלה זו), בפסקה 42 לפסק דינה היא מבהירה:
"אכן, ניתן להגן על זכותו של אדם לאוטונומיה בכלל, ולקבלת מידע רפואי בפרט, גם בגדרה של עילת תביעה בגין פגיעה בזכות יסוד בעלת חשיבות עליונה, שכמוהָ כעוולה חוקתית. פיתוחן של עילות תביעה הסבות על הפרת זכויות יסוד ופגיעה בהן, הינו נושא מורכב העושה עתה אך את צעדיו הראשונים במשפט הישראלי. הכרה בקיומן של עילות תביעה חוקתיות מעוררת שלל קשיים ושאלות שטרם זכו לליבון ולדיון בפסיקת בתי-המשפט ובכתיבת המלומדים, כגון אילו זכויות יהיו מושא להגנה על-ידי עילות חוקתיות; מה הם המבחנים להגנה על זכויות אלה; מה הם הסעדים ההולמים פגיעה בזכות חוקתית וכדומה. במצב דברים זה, כאשר סוגיות אלה טרם נדונו לעומקן, ראוי ללכת במסלול אחר ההולם את פתרון הבעיה העומדת בפנינו, ודי לנו לקבוע כי זכותו של אדם לאוטונומיה תזכה להגנה באכסניה המשפטית של ראש נזק עצמאי ונפרד מראשי הנזק המוכרים בגדרה של עוולת הרשלנות. ההכרעה בשאלה הנכבדה אם יש מקום ליתן הגנה לזכות לאוטונומיה גם בגדרה של עילת תביעה עצמאית, ראוי לה שתישאר לעת מצוא."
בדעת רוב נקבע, כי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה יתווסף על הפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת.
שאלת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה התעוררה בפרשת הסיליקון בחלב של תנובה (ע"א 08/10085 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (2011)). לעניין הפיצוי, קבעה כב' השופטת א' חיות (בפסקה 34 לפסק דינה בעמ' 45), כי:
"חשוב להדגיש כי בעניין דעקה סווגה הפגיעה באוטונומיה כראש נזק לא ממוני במסגרת עוולת הרשלנות ולא כעוולה עצמאית העומדת על רגליה היא. לאחר שניתן פסק הדין בעניין דעקה הובעה אמנם הדעה כי מן הראוי לסווג פגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית המקימה עילת תביעה .... אולם סוגיה נכבדה זו המבקשת להכיר בעוולה חדשה יציר הפסיקה, טרם נדונה לעומקה בפסיקתנו והמקרה דנן אינו מצריך דיון והכרעה בה."
היינו, הפסיקה הכירה בראש נזק בגין פגיעה בזכות חוקתית, במסגרת עוולת הרשלנות.
בע"א 11/7731 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משה אביטן (2013, להלן: עניין צוריאל), נדונה השאלה האם ניתן לפסוק פיצוי במסגרת דיני החוזים בגין פגיעה באוטונומיה. אמנם, נושא זה לא נדרש להכרעה, אך הובעו דעות שונות ע"י כב' השופטת ד' ברק-ארז מזה, וכב' השופט י' עמית מזה. כב' השופט י' עמית ציין, בפסקה 20 לפסק דינו:
"כשלעצמי, ומבלי לקבוע מסמרות, איני סבור כי יש טעם להעביר ראש נזק מיוחד זה בדיני הנזיקין, אל דיני החוזים. בכל טעות או הטעייה חוזית יש פגיעה באוטונומיה, מאחר שבעקבות ההטעיה נשללה "ההסכמה מדעת" של המתקשר, שאילו ידע את העובדות לאשורן, לא היה מסכים להתקשר בהסכם. אין צורך להידרש בדיני החוזים לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, נוכח הקשת הרחבה של תרופות ופיצויים שניתן להעניק למי שנפגע עקב ניהול משא ומתן בחוסר תום לב או עקב התנהלות שלא בדרך מקובלת ובתום-לב בקיום החוזה על פי סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים. במסגרת סעדים אלה ניתן לפסוק ממילא פיצוי גם בגין נזק לא ממוני לפי סעיף 13 לחוק התרופות."