ומנגד קבעה כב' השופטת ד' ברק ארז בפסקה 4 לפסק דינה:
--- סוף עמוד 195 ---
"אין לשלול על הסף את האפשרות של פסיקת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה גם בתחום דיני החוזים, במקרים המתאימים, באופן זהיר ומדוד. כמובן, בתחום זה הזכות לאוטונומיה אמורה לשמש "מגן" מפני הסכמה שבה האדם אינו חפץ, ולא בסיס לדרישה שייכרת עם האדם החוזה שבו הוא מעוניין (בהעדר צד אחר המעוניין בכך, ובכפוף למצבים שבהם קמה חובה על-פי דין להתקשר, למשל מכוח האיסור להפלות). אכן, כפי שמציין חברי, דיני החוזים מבוססים – לפחות מבחינת הגדרת מושכלות היסוד שלהם – על האוטונומיה של הרצון הפרטי, והם כוללים מערך שלם של סעדים, שתכליתם להגן על אוטונומיה זו. כך, ההכרה בזכות לבטל חוזה מחמת פגם בכריתתו מיועדת להגן על צדדים לחוזה מפני פגיעה באוטונומיה שלהם בשלב ההתקשרות. בדומה לכך, דיני התרופות החוזיים מיועדים אף הם, בין היתר, להגן על אוטונומיית הרצון של המתקשר. על כן, אף אני שותפה לדעה כי יש להיזהר מהכרה בתביעות אשר ינסו לעקוף את דיני התרופות החוזיים על-ידי שימוש ב"סעיף סל" של פגיעה באוטונומיה. אולם, מכאן ועד לשלילה כללית של האפשרות לפסיקת פיצויים גם בגין פגיעה באוטונומיה בדיני החוזים הדרך ארוכה..... "אף בעניין דעקה עצמו התייחס השופט ת' אור במפורש לכך שמתן טיפול לחולה ללא קבלת הסכמתו המודעת היא הפרה של זכות חוזית, שעשויה לזכות אותו בתרופה מכוח סעיף 13 לחוק התרופות. השופט אור ציין כי תרופה זו מזכה בפיצוי על נזקים ה"דומים במהותם לנזקים הנגרמים לחולה בגין הפגיעה באוטונומיה" (שם, בעמ' 580)). עניין תנובה, שנזכר אף הוא לעיל, מדגים תביעה בגין פגיעה באוטונומיה במסגרת דיני הצרכנות, המצויים גם הם ב"תפר" של דיני החוזים ודיני הנזיקין."
חילוקי דעות אלו קיימים גם בכתיבתם האקדמית, ראו: ברק ארז, משפט ציבורי ומשפט פרטי, 105, ומנגד: יצחק עמית, "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט", דין ודברים ו' 17 (תשע"א-2011).
לשאלות אלו של פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בכלל, ובמסגרת דיני החוזים בפרט, ראו: צחי קרן-פז, "פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות", המשפט י"א 187 (תשס"ז-2007).
שאלה נוספת היא איך להעריך את הפגיעה בזכות החוקתית. ביטון, כאבים באזור הכבוד, דנה בהרחבה בשאלה זו. היא סוקרת פסק דין שניתנו בערכאות המבררות בעניין זה (כמו למשל ת"א (ת"א) 58457/95 יודובסקי נ' ורדי (2002)) ומציינת, כי יש לקבוע קריטריונים לעניין זה. עוד מפנה המחברת לדין בארה"ב ובאנגליה, שם נקבעו פרמטרים לעניין זה (שם בעמ' 160, 1699).
אשוב לשאלה זו כשאדון בעניינם של התובעים שלפניי.
לסיכום, כיום הוכרה בפסיקה האפשרות לתבוע בגין הפרת זכויות חוקתיות במסגרת דיני הנזיקין. אשר לדיני החוזים, שאלה זו הושארה בצריך עיון, כמו גם השאלה האם יש מקום להכיר בפיצוי ישיר בגין פגיעה בזכויות חוקתיות. אשר לשאלה של פגיעה ישירה, איני נדרשת לה במסגרת פסק דין זה. עם זאת בהמשך, אעמוד על טענת התובעים, כי יש להכיר בזכותם זו במסגרת דיני החוזים, שכן במקרה שלפניי היחסים בין הצדדים הם יחסים חוזיים, ועל כן יש לדון בשאלה איזו זכות שימוע עומדת לתובעים במסגרת יחסים אלו.
--- סוף עמוד 196 ---
7.4 זכות השימוע של התובעים
7.4.1 מקור הזכות
התובעים טענו, כאמור, לכל המקורות לעיל לזכות לשימוע (מכוח המשפט המנהלי, משפט העבודה והמשפט החוקתי). כעת אדון בשאלה מכוח מה זכאים התובעים לשימוע במסגרת היחסים החוזיים בינם לבין הנתבעת. מקור אפשרי אחד, הוא, כמובן, הזכות המנהלית לשימוע החלה על חברת הדואר ביחסיה עם הסוכנים, מכוח היותה גוף ציבורי (כרשות וכיום כתאגיד ממשלתי). יש להדגיש, כי החובה על רשות לקיים שימוע בגין החלטה פוגעת מתקיימת גם כאשר הכוח מופעל מכוח מערכת יחסים חוזית. עמד על כך כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק בבגץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה (2) 649, 655 (1979) בפסקה 44 לפסק דינו:
"זכות יסוד של האדם בישראל היא, כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו. לעניין זכות יסוד זו, אין נפקא מינה, אם הרשות הציבורית פועלת מכוח חיקוק או מכוח הנחיה פנימית או מכוח הסכם. אין גם כל חשיבות לשאלה, אם הסמכות המופעלת היא שיפוטית, כעין שיפוטית או מינהלית, ואם שיקול הדעת, הניתן לאותה רשות, הוא רחב או צר. בכל מקרה, בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
כפי שציינתי לעיל, ניתן לפסוק סעד כספי בגין הפרת חובת השימוע במשפט המנהלי, באמצעות דיני הנזיקין. כיוון שבמקרה שלפניי היחסים בין הצדדים הם יחסים חוזיים, מתווה זה מתאים פחות לענייננו. כפי שציין השופט ריצ'רד פוזנר בעניין Miller v. United States Steel Corp., 902 F. 2d 573, 574:
“…tort law is a superfluous and inapt tool for resolving purely commercial disputes. We have a body of law designed for such disputes. It is called contract law.”
אשר לזכות השימוע שמקורה במשפט העבודה, כפי שקבעתי לעיל לעניין השביתה, אני סבורה שהסוכנים אינם עובדים או מעין עובדים, ועל כן הם אינם זכאים להרחבת זכות השימוע לגביהם מכוח משפט העבודה.
נותרנו אם כן, עם זכות השימוע במשפט החוקתי. אכן, אני סבורה, כי המקור לזכות השימוע או זכות הטיעון של התובעים במקרה שלפניי, הוא במשפט החוקתי. מהראיות עליהן עמדתי לעיל (ואוסיף ואפרט להלן) עולה, כי כבודם של התובעים נפגע כאשר לאחר שנות עבודה רבות כסוכני דואר הופסקה ההתקשרות עמם בן לילה, כאשר ההודעה על הפסקת ההתקשרות הועברה במכתב סטנדרטי, שנמסר, בחלק מהמקרים, באישון לילה, לעיתים בשיחת טלפון, ובמקרים אחדים, כך טוענת חברת הדואר עצמה, הביטול היה עם מסירת צו המניעה לתובעים. ביטול באופן זה, מבלי שניתנה לתובעים הזדמנות להשמיע את טענותיהם, פגע בכבודם.
--- סוף עמוד 197 ---
משקבעתי כי הפסקת ההתקשרות פגעה בכבודם של התובעים (או חלק מהם, כפי שאבחן במסגרת התובענה של כל סוכן וסוכן), נשאלת השאלה כיצד להחיל זכויות אלו במשפט הפרטי, כאשר היחסים בין הסוכנים לדואר הם יחסים חוזיים. כאמור, חוקי היסוד חלים על רשויות השלטון, השאלה היא אם זכויות חוקתיות מכוונות גם כנגד פרטים אחרים. כפי שראינו לעיל, לעניין הפגיעה באוטונומיה, זו הוכרה במסגרת דיני הנזיקין. הפסיקה אמצה, כפי שאתאר להלן, גישה לפיה עקרונות היסוד החוקתיים, חלים במשפט הפרטי דרך מושגי השסתום, כפי שאפרט להלן.
פרופ' אהרן ברק במאמרו: "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי: התחולה במשפט העבודה" ספר אליקה ברק, עמ' 363 (להלן: ברק, זכויות חוקתיות) עוסק בשאלה האם זכויות חוקתיות חלות בין פרטים באופן אופקי (ראו ה"ש 4 בעמ' 364, בה מובאים מספר רב של מקורות העוסקים בשאלה זו). לדבריו, יש ארבע אפשרויות להשיב לשאלה זו. הראשונה, כי יש תחולה ישירה לזכויות חוקתיות בין פרטים, בלשונו – המישור האופקי; השניה – כי אין כל תחולה של זכויות חוקתיות במישור האופקי. השלישית – תחולת הזכויות החוקתיות ביחס האופקי באמצעות הרשות השופטת והרביעית – תחולה עקיפה של הזכויות החוקתיות ביחס האופקי (עמ' 368 למאמרו). לאחר בחינת כל האפשרויות, סבור פרופ' ברק כי יש עדיפות לתחולה העקיפה ומבהיר את התחולה העקיפה (בעמ' 375):
"על פיה הזכויות החוקתיות של הפרט כנגד הרשות חלות במשפט הפרטי – לא במישרין אלא בעקיפין. אין הן חלות במישרין. אין להכניס לנעליה של הרשות השלטונית, כבעלת החובה בזכויות החוקתיות, את הפרט. אין לפרט אחד זכות חוקתית כלפי פרט אחר. הזכויות בין פרטים הם ברמה תת-חוקתית ולא ברמה חוקתית... תחולה עקיפה זו מתרחשת על סמך ההנחה שלכל זכות חוקתית של הפרט נגד רשויות השלטון יש היבט ערכי אובייקטיבי המוקרן לכל ענפי המשפט. משמעות הדבר היא כי הזכויות של הפרט כנגד הרשות השלטונית לכבוד, חירות, פרטיות וקניין מבטאות גם ערכים אובייקטיביים המעצבים את היחסים בין פרטים במסגרת המשפט הפרטי...
מבין ארבעת האופציות שעליהן עמדתי, אופצייה זו נראית לי הראויה. היא מקובלת במרבית שיטות המשפט שבהן התעוררה הבעייה. היא חלה במסגרת האמנה האירופית להגנה על זכויות האדם והחירויות הבסיסיות (1950)... האופציה של התחולה העקיפה מכירה בשוני בין הזכות החוקתית של הפרט, המכוונת כלפי רשות שלטונית, לבין הזכות התת-חוקתית של פרט המכוונת כלפי פרט אחר."
בהמשך, מפרט פרופ' ברק את השוני בין הזכויות, כלפי השלטון מזה, וכלפי הפרט מזה (בעמ' 376):
"שוני זה מתבטא במעמד הנורמטיבי של הזכות ובהיקפה. לעניין המעמד הנורמטיבי – זכותו של הפרט כלפי השלטון היא זכות ברמה החוקתית, ואילו הזכות של פרט כנגד פרט אחר היא ברמה תת-חוקתית. היא מעוגנת לרוב במשפט הפרטי. לעניין ההיקף – הזכות החוקתית של פרט כנגד השלטון מקיפה יותר מזכותו של פרט כנגד פרט...הזכויות בין הפרטים אינן זכויות חוקתית. אין הן חלק מהחוקה...הן מעוגנות בחקיקה רגילה או במשפט המקובל (כגון דיני החוזים, הנזיקין, הקניין והעבודה). הזכויות והתרופות בגין הפרתן עוצבו על ידי המשפט הפרטי במשך מאות בשנים..."
--- סוף עמוד 198 ---
היו אחרים שסברו כי יש עדיפות לתחולה ישירה (כך, למשל פרופ' פרנסיס רדאי בתחום דיני העבודה (ראו: פרנסס רדאי, ""הפרטת זכויות האדם" והשימוש לרעה בכוח", משפטים כג', 21, 31 (1994)), כך גם פרופ' בוקשפן (בספרו: המהפכה החברתית, בעמ' 64-66). לסקירת הגישות השונות ראו: שמר-בגס, זכות השימוע, בעמ' 197.
החל בשנות התשעים של המאה העשרים התפתחה בפסיקת בית המשפט העליון מגמה של פתיחות גוברת לתפיסה של תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי. עמדו על כך פרופ' דפנה ברק-ארז ופרופ' ישראל גלעד במאמרם: "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה", קרית המשפט ח' 11 (התשס"ט-2009), להלן: ברק-ארז וגלעד, זכויות אדם), והבהירו את הסיבה לכך:
" במידה מסוימת יש לייחס התפתחות זו (בעיקר בתחום דיני החוזים) לתהליכי ההפרטה, שהעבירו כוח מגופים ציבוריים הכפופים לחובות מתחום המשפט הציבורי לגורמים פרטיים, אשר לפיהתפיסה המסורתית כפופים לכאורה רק למשפט הפרטי. תהליך זה חידד את העוצמה המסורה בידיהם של גורמים פרטיים והמחיש את הצורך לאזן אותה על-ידי כך שגם גורמים פרטיים יוכפפולחובה לכבד את זכויות האדם. הצדקה זו להרחבת התחולה של זכויות האדם במשפט הפרטי לא נידונה במישרין בפסיקתו של בית המשפט העליון, אך באה לידי ביטוי בשיח המשפטי האקדמי."
בהמשך (בעמ' 16), מדגישים המחברים, כי העמדה המקובלת לתחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי היא התחולה העקיפה:
"העמדה המקובלת כיום לגבי תחולתן של זכויות אדם במשפט הפרטי תומכת במודל התחולה העקיפה. על פי מודל זה, חוקי היסוד משנת 1992 אינם חלים על צדדים פרטיים, אך הם משמשים מקורהשראה לפרשנותם של מושגים בעלי "רקמה פתוחה", דוגמת תקנת הציבור, סבירות ותום-לב. בדרך זו הם משפיעים על המשקל היחסי שניתן לזכויות במסגרת דוקטרינות קיימות של המשפטהפרטי."
הגישה שהוטמעה בפסיקה היא התחולה העקיפה, משנקבע כי ערכי היסוד, הבאים לידי ביטוי בזכויות החוקתיות, כמו כבוד האדם, יעמדו בבסיס פרשנות כלל הנורמות. הדרך להטמעת הערכים שביסוד הזכויות החוקתיות למשפט הפרטי היא באמצעות מושגי שסתום, כמו תום לב ותקנת הציבור.
עמדה על כך ברק-ארז, חוקי היסוד, בעמ' 120:
"תפיסה זו של מערכות היחסים הפרטיות, לפיה הן משוחררות מעול זכויות האדם, אינה משקפת עוד את הדין...הגישה העדכנית של המשפט החוקתי בישראל היא שזכויות אדם "מחלחלות" אל המשפט הפרטי, גם אם תחולתן בו היא מצומצמת יותר. "חלחול" זה נעשה בעיקר באמצעות "מושגי השסתום" של המשפט – תום לב, תקנת הציבור, סבירות ועוד. התוצאה היא שלפחות חלק מן הזכויות מחייבות במצבים מסוימים גם במערכות יחסים פרטיות.....בחלק מן המצבים שבהם יש "חלחול" של זכויות אדם אל המשפט הפרטי, הדיון בתוצאותיו מעורר שאלות מתחום דיני החוזים. החובה לנהוג בתום לב ובהתאם לתקנת הציבור גוררת אחריה את חובתם של צדדים לחוזה...לנהוג באופן שאינו פוגע פגיעה קשה בזכויות יסוד."
--- סוף עמוד 199 ---
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
הערכים שבאים לידי ביטוי בזכויות החוקתית "חודרים אל המשפט הפרטי באמצעות פרשנות תכליתית" (ברק, זכויות חוקתיות בעמ' 381). כלומר, יש לפרש נורמות במשפט הפרטי באופן המגשים את הערכים שבבסיס הזכויות החוקתיות.
לראשונה, התעוררה השאלה בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464 (1992, להלן: עניין קסטנבאום), שם נקבע, כי התניה לפיה ניתן לכתוב על מצבה רק בעברית נוגדת את תקנת הציבור. כב' השופט (כתוארו אז), א' ברק קבע באותו עניין כי: "הוראה זו [של תקנת הציבור] מזרימה אל תוך המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט בכלל ואת זכויות האדם הבסיסיות בפרט (שם, בעמ' 531). כך גם עשה כב' השופט א' ברק בע"א 6601/96 AES Systems Inc. נ' סער, פ"ד נד (3) 850 (2000), משקבע:
"'תקנת הציבור' משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים. היא מבטאת את עמדתו של המשפט הישראלי באשר למותר ולאסור בהתקשרות חוזית... על תפיסות היסוד של החברה הישראלית – ועל עמדתו של המשפט הישראלי – באשר למותר ולאסור, לומד השופט ממכלול ערכיה של שיטת המשפט. הראשונים בערכים אלה הם הערכים החוקתיים של המשפט ושל המשטר. על כן מהוות זכויות האדם, המעוגנות בחוקי היסוד, מקור מרכזי – אם גם לא יחיד – שממנו שואב השופט את הנתונים הערכיים המגבשים את 'תקנת הציבור' הישראלית. ודוק: זכויות האדם שבחוקי היסוד מכוונות כנגד הרשות הציבורית. אין הן מעניקות, כשלעצמן ובמישרין, זכויות לפרט כנגד פרט. עם זאת זכויות היסוד – ושאר ההוראות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד – קובעות מערכת ערכים ותפיסות יסוד אשר במסגרתם פועל ומתפתח המשפט (הציבורי והפרטי).....".
לניתוח מרתק של גישתו זו של השופט ברק ראו: הלה קרן, "בתום לב אך לא בדרך המקובלת: על ערכה של שפיטה שאינה יודעת גבולות (חוזיים) מהם", בתוך: ספר ברק, 411 (להלן: קרן, בתום לב), שם עומדת המחברת על היתרונות בגישה זו על אף המעורבות (שהיא מציעה כתחליף להתערבות) המסוימת, הנובעת מכך בחופש החוזים (שם, בעמ' 450).
התחולה העקיפה של הזכויות החוקתיות הוכרה בכל תחומי המשפט הפרטי. כך למשל, הכרה בערך האוטונומיה של החולה במסגרת דיני הנזיקין (עוולת הרשלנות) מבוססת על ההכרה בכבוד האדם כערך, המבוסס על הזכות החוקתית לכבוד (עניין דעקה וכן בע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז (4) 673 (2003) וכן ע"א 06/8037 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (2014)). כך, גם כן, במסגרת דיני הנזיקין החיל כב' השופט א' ריבלין את ערך כבוד האדם, כששלל מניזוק אפשרות לקבל פיצוי בגין שירותי מין בע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד ס"א (3) 310 (2006), בפסקה 20 לפסק דינו:
"אותם עקרונות כלליים המתפרסים כ"מטריה נורמטיבית" מעל המשפט הישראלי, מוצאים את דרכים לתוככי המשפט האזרחי דרך שערי-כניסה שונים. אחד מאותם שערים...הינו עקרון "תקנת הציבור". עקרון זה הוא אחד הכלים המשפטיים שנועדו לשמור על ערכי-היסוד הגרעיניים של השיטה ולכוון את הפעלת כללי המשפט בדרך שתהלום את אותם ערכי-יסוד. עקרון זה
--- סוף עמוד 200 ---
"מזרים" ערכי יסוד לתוך המשפט הפרטי... "תקנת הציבור" נתפסת במושג-גג... סבורני, כי ביישום עקרון "השבת המצב לקדמותו", יש בידי בית המשפט כלי לחסימת חדירתם של הסדרים המנוגדים לתפיסות ערכיות יסודיות של השיטה... "תקנת הציבור" עשויה להשפיע על יישום עקרון "השבת המצב לקדמותו" מקום בו המצב הקודם או המצב אליו חותר הפיצוי כרוך באי-חוקיות או בפגיעה בערכי-יסוד של החברה והשיטה... מקום בו [מדובר] בניצול או בפגיעה בזכויות יסוד של אדם אחר, עשוי עקרון השבת המצב לקדמותו לסגת מפני תקנת הציבור... מסקנתנו היא כי אין מקום לכך שבית המשפט יפסוק פיצוי שתכליתו מימון שירותי-ליווי."