הגישה העקיפה אומצה בפסיקת העבודה באותה מתכונת, מתוך פרשנות תכליתית האמורה להגשים את הערכים החברתיים שביסוד שיטתנו המשפטית, דרך מושגי שסתום במשפט העבודה, ביניהם עקרון תום הלב בחוזים בין מעביד לעובד, במסגרתם הכירו בחובת תום לב מוגברת (ראו ברק, הזכויות החוקתיות, בעמ' 418) וכן ע"י פיתוח משפט העבודה.
אשר להליך השימוע, אימוץ זכויות היסוד, ובעיקרם זכותו של העובד לכבוד וזכות המעביד לחופש הקניין, נקלטו במשפט העבודה דרך חובת ההגינות ותום הלב. עמדה על כך אלישבע ברק, "אילוצים כלכלים של המעביד מול זכות העובד לעבוד – האיזון הראוי" בתוך: ספר מנחם גולדברג, 209, 223 (אהרן ברק ואחרים עורכים, תשס"ב-2002):
"בעיני שתי הזכויות, הזכות לעבוד, להתפרנס ולעבוד בשטח בו אדם רוצה לעבוד ורוצה להתפתח, והזכות הניהולית הן זכויות אדם יסודיות. אין לנו צורך למלא חסרים או לקרוא תניות מכללא לחוזה העבודה. הן נובעות מתוך השיטה כולה ובאות לידי ביטוי בפסיקתנו, בחינת המשפט המקובל נוסח ישראל'. הפסיקה פיתחה זכויות אדם אלה ורואה בן חלק מהשיטה".
וכן בפסק דינה של כב' השופטת א' ברק בדב"ע (ארצי) נז/41-27 ההסתדרות הכללית החדשה נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ, פד"ע ל 449, 472 (1997):
"בית הדין הארצי לעבודה ראה מאז ומתמיד את זכויות האדם כזכויות החלות על פרטים והציבור כאחד. לאחר חקיקת חוקי היסוד ראה בית הדין הארצי לעבודה את הזכויות הנובעות מחוקי יסוד אלו, כחלות גם ביחסים בין פרטים, וזאת בדרך עקיפה."
אחד המופעים הפרדיגמטיים הם דבריה של כב' השופטת א' ברק בע"ע 98/701008 מאיר בנימין נ' שר האוצר, פד"ע לח 721 (2003, באותו עניין בדעת מיעוט, אך דברים אלו לכשעצמם אומצו בהמשך כמעט בכל פסק דין העוסק בכבודו של העובד בתהליך הפסקת עבודתו), בעמ' 727:
"עובד אינו חפץ, הוא אינו פיון על לוח שחמט, שניתן להזיזו מעת לעת ללא נימוק מספיק."
ווריאציה של המשפט ניתן למצוא בדברי כב' השופטת נ' ארד בע"ע 1417/02 שירותי בריאות כללית נ' ד"ר שמואל פרידלנד, פד"ע לט (2004) 8 (2003), לפיהם:
"אל מול הפררוגטיבה הניהולית האמורה עומדות זכויותיו של העובד במקום העבודה, ובהן זכותו היסודית כאדם וכעובד, שלא להיות בבחינת פיון על לוח שח-מט, המועבר מהכא להתם ואל מחוץ ללוח, בלי שתינתן לו הזדמנות להשמיע טענותיו."
--- סוף עמוד 201 ---
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
וכב' השופט שמואל צור בע"ע (ארצי) 281/07 רשות הדואר נ' שמואל קלפנר (2008), בפסקה 20 לפסק דינו: "עובד אינו פיגורת משחק על לוח השחמט. עובד הוא בשר ודם."
הרחבת הדברים מצאנו בדבריה של כב' הנשיאה נ' ארד בע"ע (ארצי) 24039-07-11 חנה סולטני נ' מדינת ישראל- משרד החינוך (2013):
"הלכה היא ואין חולק, כי למעסיק זכות הקניין והזכות הניהולית בעסקו. אלא שבכך אין כדי לגרוע מעקרון היסוד לפיו העובד הוא בראש ובראשונה אדם ויש להקפיד על כבוד האדם שלו, שהרי "עניין לנו בעובדים. עניין לנו בבני אדם"". ודוק. בהצהרת פילדלפיה משנת 1944 קבעו אומות העולם את עיקרון היסוד לפיו "עבודה אינה מצרך"... בית דין זה בפסיקתו חזר וקבע כי, העובד אינו "חפץ" ואינו "קניינו של המעסיק". העובד, הבכיר והזוטר כאחד, אינו "פיון" על לוח ההאשקוקי ו"אינו פיגורת משחק על לוח השחמט". עובד הוא אדם, בשר ודם". "לאור עיקרי יסוד אלה, מן הדין כי הפעלת זכויותיו, הקניינית והניהולית, של המעסיק תיעשה בהגינות ובהוגנות, בתום לב, בשקיפות, בסבירות ובמידתיות, תוך לקיחה בחשבון של כל השיקולים הנדרשים לעניין, ושמירה על עיקרי הצדק הטבעי ועל כללי המשפט המינהלי. משנה תוקף לתחולתם של עיקרים אלה, בחובותיה של המדינה כמעסיקה כלפי עובדיה ובהתנהלות עמם"."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
דברים אלו אומצו ע"י בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א (חי') 13-05-11006 מדינת ישראל משטרת ישראל נ' אורי מנסור (2014), לגבי פיטורי שוטר, שאינם נדונים בבתי הדין לעבודה, לאור העובדה, כי (פסקה מד לפסק הדין):
"הזכות להליך הוגן ולהתייחסות הגונה, הוגנת, בשקיפות, בסבירות ובמידתיות חלה גם על מערכת היחסים שבין השוטר לבין משטרת ישראל, הואיל והעקרונות שפירט בית הדין הארצי לעבודה בעניין סולטני הם עקרונות אוניברסליים, האמורים לשמש "כוכב הצפון" בין אם המדובר במערכת יחסים שעליה חל חוק בית הדין לעבודה ובין אם מדובר במערכת יחסים שעליה חלה פקודת המשטרה."
ואוסיף אני – ובין אם מדובר במערכת יחסים חוזית אחרת בה נפגעת זכות השימוע.
7.4.2 העדר שימוע - שימוש שלא בתום לב בזכות הביטול
חברת הדואר, בהחלטתה לבטל את החוזים, עשתה שימוש בזכותה החוזית לאור ההפרה היסודית שהפרו התובעים את החוזים עמה. כפי שציינתי, בעצם ביטול החוזים לא הפרה הנתבעת את חובת תום הלב ולא הפרה את החוזים עם התובעים. ההפך הוא הנכון, התובעים הם אלו שהפרו את החוזים עמה.
שונים הם פני הדברים באשר לאופן ביטול החוזים, היינו, להעדר השימוע. בקיום חוזה יש לנהוג בתום לב, כך גם בסיומו. במקום שלצד קמה זכות לסיים את הקשר החוזי, בין אם מכוח תניות החוזה, בין אם בשל הפרתו, עליו להשתמש בכוחו זה בתום לב (ראו, בין רבים: ע"א 467/04 יתח
--- סוף עמוד 202 ---
נ' מפעל הפיס (2005); ע"א 8566/06 אמריקר שירות ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ (2009)).
ברק, זכויות חוקתיות, מציין לעניין זה (בעמ' 390):
"תום הלב... בכל הקשר חוזי... כולל בחובו גם את הערכים החוקתיים המהווים את ההיבט האובייקטיבי של הזכויות החוקתיות. אין הם הערכים היחידים הנותנים תוכן נורמטיבי לעקרון תום הלב אך הם בוודאי מרכזיים לתום הלב."
עמדה על כך פרופ' נילי כהן, במאמרה: "בחירת המפר ונטל העסקה החלופית – גילוי וכיסוי בזכויות הנפגע לתרופות החוזיות", בתוך: ספר יוסף גרוס: מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי, 161, 166 (תשע"ה-2015):
"אפילו כאשר הופר חוזה הפרה יסודית, המקנה לנפגע ברירה בלתי מסויגת לפי לשון החוק לבטל את החוזה, כפוף השימוש בברירה זו לעקרון תום הלב, עקרון יסוד במשפטנו."
עוד על הכפפת זכות הביטול לעיקרון תום הלב, גם במקרה של הפרה יסודית, ראו: מ' דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו, 169 (תשנ"ג-1993).
לאור דברי לעיל, בנוגע לבסיס הרעיוני של אמון בבסיס דיני החוזים, כמו על מחויבויות הצדדים בחוזה יחס, וחובת תום הלב המוגברת של חברת הדואר מכוח היותה תאגיד ציבורי, עולה כי ביטול החוזה בשל הפרתו מבלי לתת לסוכנים את זכות השימוע, מהווה שימוש בזכות הביטול בחוסר תום לב.
הנתבעת אישרה כי במקרים קודמים אכן ערכה שימוע קודם לביטול חוזה. חברת הדואר, או בכובעיה הקודמים כמשרד התקשורת ורשות הדואר, פעלה גם באמצעות סוכנויות במשך שנים רבות. מר הרצל בר-מג העיד, כי למרות זכותה של חברת הדואר לבטל הסכמים עם הסוכנים עם הודעה מוקדמת של 60 יום, הרי שבמקרים הבודדים בהם הפעילו זכות זו, ערכו שימוע לאותם סוכנים, ובלשונו (פרוטוקול מיום 3.6.13, עמ' 203 ש' 16-188):
"..במקרים שבהם אנחנו החלטנו לסיים את ההתקשרות הן בהתראה של 60 ימים כפי שאפשר החוזה והן באופן מידי בהחלט התקיימה פגישת שימוע עם הסוכן."
על כך גם העידה הגב' ימית טרוסט, מנהלת מדור סוכנויות של אזור חיפה והצפון במועדים הרלבנטיים לתובענה (פרוטוקול מיום 13.6.13, עמ' 263 ש' 17-20):
"ש. האם יצא לך להפסיק בכתב או בעל פה מיוזמת הדואר התקשרות עם סוכן.
ת. כן.
ש. במקרה של הפסקת התקשרות עם סוכן, הייתם מזמינים לשימוע.
ת. כן. כל מקרה לגופו אבל כן."
זכותם של התובעים לכבוד נפגעה כשקיבלו הודעות על סגירת הסוכנות "מהיום להיום", לכל היותר לאחר מכתב סטנדרטי אחד או שניים שהופנה לכלל הסוכנים, מבלי שאיש מאנשי הנתבעת
--- סוף עמוד 203 ---
פנה אליהם באופן אישי לשמוע את דבריהם. ניתן לראות, כי המקרה של התובעים דומה למקרים אחרים, אמנם במסגרת יחסי עבודה, שבהם נקבע כי הפסקת יחסי עבודה "מהיום להיום" בדומה למה שקרה במקרה שלפניי, פגעה בכבוד העובדים.
הדוגמאות שאנו מוצאים הם הודעה על אתר (כך למשל בעניין סוהיר סרוג'י) ואף באמצע יום עבודה (ב"ל (ת"א) 2864/01 פעמוני – המוסד לביטוח לאומי (2005)); בצעקות לנגד עיני עובדים אחרים (ב"ל (אזורי נצרת) 1641/05 פונדק-המוסד לביטוח לאומי (2007)); במהלך חופשה (ב"ל (אזורי ת"א) 1534/98 אוקסמן – המוסד לביטוח לאומי (2002)) ואפילו בשיחת טלפון (עב (ת"א) 10864/04 שמיר – צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת(2007), שם נקבע כי: "פיטורין בטלפון אינם פיטורים הוגנים ואינם סיום מכובד של יחסי עבודה, קל וחומר יחסי עבודה שנמשכו 15 שנה.") לסקירת הפסיקה בה אומצה זכות העובד לכבוד דרך עקרון תום הלב במשפט העבודה ראו: שמר- בגס, זכות השימוע, בעמ' 198.
על הפגיעה בכבוד כתוצאה מהליך פיטורין לא ראוי עמדה שמר-בגס, זכות השימוע, בעמ' 191:
"הפגיעה בכבוד העובד בהליך הפיטורין אינה גזירת גורל והיא בעיקרה תוצאה ישירה של הדרך שבה נהג המעביד עם העובד בעת סיום יחסי העבודה."
אם נחליף את המילים "עובד", "מעביד" ו"יחסי עבודה" במילים "חברת הדואר", "הסוכן" ו"סיום יחסי סוכנות", ניווכח, שחברת הדואר יכולה הייתה וראוי היה לה, שתנהג אחרת.
הדרך בה פעלה חברת הדואר לסגירת הסוכנויות, כמתואר בפרק העובדתי, וכפי שיפורט לגבי כל אחד מסוכני הדואר להלן, מעידה על פגיעה בכבודם של העובדים. כבודם הסגולי נפגע (עליו עמדה אורית קמיר בספרה: שאלה של כבוד – ישראליות וכבוד האדם (2004). עוד לעניין זה ראו: אורית קמיר, "מדוע עדיף (שוויון) כבוד האדם על שוויון החירות? משמעויותיה החברתיות של הבחירה הישראלית בכבוד האדם הסגולי כערך יסוד",המשפט יג' 263 (2007); עוד ראו לעניין משמעות כבוד האדם במאמרו של פרופ' אמנון רייכמן, "כבוד האדם מלא עולם: הזכות לכבוד האדם כחברות בקהילייה המוסרית", משפט וממשל ז', 469 (תשס"ה-20055)).
ערך זה של כבוד האדם ניתן להחיל על המקרה שלפניי מכוח חובת תום הלב, החלה על הצדדים בקיום חוזה. במקרה שלפניי חלה על שני הצדדים חובת תום הלב בקיום חוזה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. חובת תום הלב חלה גם על קיום חיוב הנובע מחוזה. החובה לנהוג בתום לב משתרעת גם על אופן סיום החוזה ועמידה על זכות הנובעת מחוזה. אני רוצה לחזור כאן לדבריו של פרופ' אלון הראל במאמרו, הזכות לביקורת שיפוטית,ולפיהם החובה היא להבהיר את ההחלטה הצפויה והנימוקים לה, ולאפשר לנפגע להשמיע את טענותיו. זו דרישה ברורה ובסיסית, שהיה על חברת הדואר ליתן לנפגעים מהחלטתה. כך ככלל, כך וודאי שעה שהנתבעת, תחילה כרשות ציבורית (רשות הדואר), ובהמשך כתאגיד ממשלתי (חברת הדואר), חייבת בחובות מוגברים של תום לב.
--- סוף עמוד 204 ---
כעת אעבור לבחון את טענות הנתבעת כנגד החובה לערוך שימוע.
7.4.3 טענות חברת הדואר כנגד חובתה לקיים שימוע לכל סוכנת וסוכן דואר
חברת הדואר העלתה מספר טענות כנגד חובתה לקיים שימוע במקרה זה. ראשית, טוענת חברת הדואר, כי קיום חובת שימוע שוללת ממנה את זכותה לבטל את החוזה באופן מיידי וללא הודעה מוקדמת, זכות הנתונה לה מכוח החוזה בינה לבין הסוכנים. עוד טוענת חברת הדואר, כי לאור העובדה שהתובעים נקטו צעדי מחאה והחזיקו בידיהם דברי דואר ורכוש של חברת הדואר, הייתה דחיפות בסיום החוזים, דחיפות שלא אפשרה מתן זכות שימוע. חברת הדואר הוסיפה וטענה, כי ניתנה לסוכנים הזדמנות לשוב לעבודה והם דחו אותה, ולכן לא היה טעם בשימוע, שאמור היה, לכאורה, לאפשר לסוכן לשכנע את חברת הדואר שלא לבטל את החוזה עמו. עוד טענה חברת הדואר, כי מדובר היה בעשרות סוכנים, כך שלא היה זה ישים לערוך שימוע לכולם. בהקשר זה הוסיפה וטענה, כי בישיבה מיום 6.3.06 הובהרו הדברים ליו"ר הארגון, מר בני כהן, ועליו הייתה החובה להעביר זאת לסוכנים. חברת הדואר, כך לטענתה, יצאה ידי חובתה בהבהרת הדברים למר כהן.
אעמוד על טענות אלו כסדרן.
א. השימוע כשולל את זכות הביטול בגין הפרה יסודית
חברת הדואר טענה, כי מתן זכות שימוע לעובדים תחתור, למעשה, תחת הוראות החוזה המקנות לה זכות ביטול מידית במקרה של הפרה יסודית, כפי שנקבע בענייננו. ובכן, לטעמי, ראשית, לא הייתה דחיפות כה רבה להודיע על הביטול מהיום להיום. כפי שעולה מהראיות, במהלך השבוע, בין הימים 1.3.06 ו-6.3.06, המשיכו המגעים בין הצדדים. ניתן היה לנצל שבוע זה לעריכת השימוע. ביטול שלא בגין הפרה, או בגין הפרה שאינה יסודית, מחייב הודעה מוקדמת של 60 יום על פי החוזה בין הצדדים. על כן, גם ביטול לאחר ימים ספורים, לאחר שימוע, היה מהווה ביטול מידי.
אם נפנה למשפט העבודה ניווכח, כי עמדו על זכות השימוע גם במקרה של הפרת משמעת חמורה שהצדיקה פיטורין מידיים. כך בבע"ע (ארצי) 300353/98 הרמן – סונול ישראל בע"מ (2002):
"עובד שהפר את המשמעת באופן חמור וחשוף בשל כך לפיטורין מכוח הסכם קיבוצי, זכאי לשימוע, בטרם יכנסו פיטוריו לתוקף....בבסיס חובת השימוע עומד הרציונל לפיו לא יהא זה הוגן להטיל על העובד סנקציה חמורה הפוגעת בהכנסתו, מבלי שיקבל הזדמנות להציג עמדתו טרם קבלת החלטה על פיטוריו."
יתר על כן, במשפט העבודה נקבע עוד, כי יש לקיים שימוע גם במקרה של פיטורין מוצדקים, וגם כאשר מדובר בחוזה שמראש היה לתקופה קצובה (ראו, למשל: ע"ע (ארצי) 573/09 זיידמן – אי.סי.אי טלקום בע"מ(2010); ע"ע (ארצי) 516/08 מלכה – עגם מפעלי מתכת בע"מ (2009)). הנימוקים לכך היו, ראשית, שמירה על כבודו של העובד, ובנוסף הטמעה של הליך ארגוני המתנהל בשקיפות, בו הצדק נראה גם לעובד המפוטר וגם לאחרים. ההצדקה לפיטורין נלקחה בחשבון
--- סוף עמוד 205 ---
במסגרת הסעד (במקרים אלו לא ניתנה אכיפה אלא פיצוי בלבד). בע"ב (אזורי י-ם) 3198/04 רבינוביץ-קרפל – האוניברסיטה העברית, שם חויב שימוע במקרה של חוזה לתקופה קצובה, הנימוק המרכזי לכך היה שיש ליתן לעבוד הזדמנות, לשם שמירה על כבודו, להשמיע דבריו בפעם האחרונה לפני הפיטורין.
לכאורה, אין בכך טעם, שכן המעביד יכול לערוך הליך תקין ובסופו לפטר, אולם עצם ההתדיינות עם העובד והשקיפות עשויים להביא לשיפור בתהליכי קבלת ההחלטות (על כך ראו בהרחבה: רבין מרגליות, תום הלב במשפט העבודה, בעמ' 168).
היינו, גם במקרים המקבילים למקרה שלפניי, בו לחברת הדואר יש זכות לבטל את החוזה, ואף במקרה בו יש זכות לפיטורין מידיים, הפעלת הזכות בתום לב מחייבת שימוע.
ב. דחיפות במתן הודעות הביטול
חברת הדואר טוענת, כאמור, כי לאור העובדה שסוכני הדואר החזיקו בדברי דואר של אזרחים, הייתה דחיפות בביטול החוזים, כך שלא ניתן היה לקיים שימוע. אכן, אחד החריגים שהוכרו בפסיקה לחובת השימוע הוא פעולה שנדרש לבצעה בדחיפות (זמיר, הסמכות המנהלית, עמ' 1168, והאסמכתאות בה"ש 83). לעיתים, תתחייב פעולה ללא שימוע כלל, ולעיתים ניתן יהיה לקיים בדחיפות שימוע מזורז או מקוצר. לעיתים יהיה גם טעם בשימוע מאוחר בנסיבות אלו. עם זאת, החריגים הם מאד מצומצמים; בבגץ 2911/94 סאמי עבדול באקי נ' מנכל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304, (1994, להלן: עניין באקי), קבע כב' השופט י' זמיר, כי השימוע יכול להתקיים לאחר שהרשות המינהלית קיבלה את החלטתה, רק במקרים בהם: