"שימוע מוקדם אינו מתיישב עם מהות הסמכות או עם תכלית החוק, או שהוא עלול לסכל את התפקוד התקין של הרשות המינהלית, או שיש בו כדי לפגוע באופן ממשי באינטרס חשוב אחר."
כב' השופט א' רובינשטיין סייג זאת אף יותר, למשל למקרה של סכנה ביטחונית ממש, כפי שנקבע בעע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין געאביץ (2009, להלן: עניין חסין געאביץ). באותו עניין נדונה זכותם לשימוע של תושבי הרשות הנשואים לאזרחים ישראליים. כב' השופט א' רובינשטיין עמד שם על המקורות ההלכתיים של זכות השימוע ועל החובה לקיימו (בפסקה ט"ו):
"מתן זכות הטיעון - חובת השימוע - הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי בישראל, ושורשיה הערכיים של הזכות, אמנם בזירה השיפוטית דווקא, מצויים במקרא: "שמֹע בין אחיכם ושפטתם צדק" (דברים א', ט"ז; ... פסיקה רבה פירטה את זכות הטיעון לענפיה ולתחומיה, ככלל של צדק טבעי, וכביטוי להוגנות... ולמראית פני הצדק... עוד נקבע זה מכבר, כי זכות הטיעון אינה תלויה בקיומה של הוראת חוק, אלא היפוכו של דבר - על מנת לשלול את זכות הטיעון דרושה הוראת חוק ספציפית, ברורה ומפורשת."
ומבהיר, כי הכלל הוא שימוע לפני ההחלטה ושלילתה בשל דחיפות צריכה להיעשות במקרים חריגים (פסקה כ"ו לפסק דינו):
--- סוף עמוד 206 ---
"זכות הטיעון הוגדרה, בלא מעט מקרים בעבר, ועוד מימים ימימה, כזכות הכוללת גם יסוד של עיתוי מוקדם... דעת לנבון נקל, כי כיון שהשימוע, במהותו, נועד להשפיע על החלטה – דרך המלך היא עריכת שימוע מוקדם, בטרם ההחלטה... דבר זה גם מעוגן בשכל הישר ובניסיון בני אנוש. קיימים הבדלים של ממש בין שימוע מוקדם לשימוע מאוחר, הן במישור ההגנה על הפרט והן במישור היעילות המינהלית... בשימוע מאוחר אין ניתנת לנפגע "הזדמנות הוגנת", שהיא עיקר מהותה של זכות הטיעון, כיון שמצב הדברים נוטה כבר לרעתו: לפניו המשימה לשנות את עמדת הרשות לאחר שכבר נתגבשה, ופעמים אף ניתן לה פומבי, והדבר אינו פשוט מטבע האנוש. מעבר לכך, שימוע מאוחר פוגם גם במראית פני הצדק, ובכך עלול לפגוע באמון הציבור ברשות... בנוסף, מדיניות המאפשרת זכות טיעון מאוחרת בלבד בצורת השגת הפרט על ההחלטה, יש בה מעין "העברת הנטל" של חובת השימוע מכתפי הרשות לכתפי הפרט: חובת השימוע אינה מוטלת כביכול עוד על הרשות, אלא תלויה בהתעקשות הנפגע להשיג על ההחלטה בעניינו, מה שעלול להביא אצל חלק מן האנשים לויתור מתוך פסימיות וחוסר אמונה ביכולת לשנות...
כ"ז. אולם, גם לזכות הטיעון המוקדמת מגבלות, וככל זכות עלולה היא להידחות מפני אינטרסים אחרים, אם כי לא מפני כל אינטרס באשר הוא כמובן; צריך שיהא מדובר באינטרס ברמה גבוהה, כדי שלא יהוה פרצה ותירוץ, חלילה, והדברים נאמרים מבלי לפגוע ברשות זו או אחרת. לדוגמא, שיקולי יעילות מינהלית אינם מצדיקים כשלעצמם פגיעה בזכות הטיעון...
כ"ט. באים אנו לחריגים - והלא אין כלל שאין עמו חריגים - ונושאי ביטחון מסוימים הם כאלה... בשעה שיש דחיפות בטחונית או פלילית של ממש בקבלת ההחלטה וביצועה, על פי שיקול דעת של גורם מתאים, אפשר ליתן שימוע מאוחר. אך מקרים אלו יהיו בגדר המיעוט החריג, ויהא על הרשות להיות מסוגלת להסביר באופן משכנע מדוע היתה דחיפות בטחונית כזו, שהצדיקה את החריגה מכלל השימוע המוקדם במקרה הספציפי."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
עוד לעניין שימוע מאוחר ראו: ברק ארז, זכות הטיעון, בעמ' 843, ובפרק ד2 בעמ' 863; מרגית כהן, "זכות טיעון לאחר מעשה", משפט וממשל ד' (תשנ"ז) 95). כן ראו: בגץ 320/80 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לה (3) 113 (1980); בגץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הבטחון, פ"ד מז (1) 267 (1993); בגץ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757 (1976)).
במקרה שלפניי, לא ניתן לקבל את טענת חברת הדואר, כי היא נאלצה לבטל את החוזים ללא שימוע בשל דחיפות;
ראשית, באשר לטענה כי הנתבעת דאגה לאזרחים שדברי הדואר שלהם היו בידי הסוכנים, הרי שלשם קבלתם של דברי הדואר לא היה על הנתבעת לבטל את החוזים עם הסוכנים. הנתבעת הייתה רשאית, מכוח הצו שניתן לה, להגיע אל הסוכנויות כדי לקבלם. אין בכך דחיפות המונעת שימוע לעניין ביטול החוזים. שנית, אין מחלוקת, כי ביום 6.3.06, לאחר שנשלחו הודעות הביטול, התקיימה פגישה נוספת בין מנכ"ל חברת הדואר לבין יו"ר הארגון, מר בני כהן, וחבר ועד הארגון, מר מאיר רוזנר ז"ל, בה הציעה חברת הדואר לסוכנים לשוב ולפתוח את הסוכנויות (ובלבד שאלו שנסגרו יישארו סגורות). היינו, הדואר המשיך לקיים מגעים עם ארגון הסוכנים במשך פרק זמן של כשבוע, שבמהלכו ניתן היה לקיים הליך שימוע מקוצר לכל התובעים. כפי שעולה מהראיות,
--- סוף עמוד 207 ---
לכל אזור יש אחראי, ולמצער אחראי אזורים, ואלו יכולים היו לקיים שימוע מזורז. כיוון שלפי טענת הדואר הרבה מהסוכנים שסגרו את הסוכנויות שבו בהמשך להפעיל את הסוכנויות, הרי שניתן היה גם לקיים שימוע מאוחר, בחלוף מספר ימים, ולאפשר גם למי מהתובעים שיבקש זאת להמשיך להפעיל את הסוכנות.
ג. חוסר תועלת בשימוע
טענה נוספת של חברת הדואר הינה, כי כיוון שמטרת השימוע הייתה, כך לטענת הסוכנים, לאפשר לכל סוכן להשמיע טענותיו ולהביא לכך שהחוזה עמו לא יבוטל, וכיוון שממילא הסכימה הנתבעת לחזור בה מהביטול לגבי סוכנים שיסכימו לשוב ולהפעיל את הסוכנות, הרי ממילא אין לתובעים טענות נוספות והשימוע מיותר. כפי שפרטתי בפרק על הראיות, התובעים בחלקם הגדול העידו, כי גם אם היו מודיעים להם על הצעת חברת הדואר, בישיבה מיום 6.3.06, לחזור בה מהביטול אם יחזרו התובעים להפעיל את הסוכנויות, הם לא היו עושים כן, ללא הוראה מהארגון. עם זאת, אין בעדותם זו כדי למנוע את הצורך בשימוע.
בעניין זה של שימוע "מיותר" לכאורה, דן בית המשפט בעניין באקי שם בוטל מינוי העותר כחבר בוועדה מקומית לתכנון ובנייה מטעמים, כך הייתה הטענה, שאינם קשורים בעותר, ועל כן לא היה צורך בשימוע. בית המשפט קבע, כי העובדה שלדעת הרשות לא יהיו בפי הטוען נימוקים כלל, או נימוקים משכנעים בפרט, אינה עילה לשלול שימוע, כפי שקבע כב' השופט י' זמיר (בפסקה 155 לפסק דינו):
"וכי מה היה או יהיה בפי העותר לטעון? התשובה אינה ידועה. אך דווקא בשל כך יש צורך בשימוע: כדי לשמוע אם יש ומה יש לטעון. ואין זו סיבה למנוע שימוע, מאדם שעשוי להיפגע מהחלטת הרשות, שלדעת הרשות אין בפי אותו אדם טענה שהינה טובה או טענה שאינה ידועה נגד ההחלטה. לעולם אין לדעת. יתרה מזאת. גם אם כך הדבר, עדיין ראוי לאפשר שימוע, ולו רק למען מראית פני הצדק... כך מתחייב גם מן המהות של משטר דמוקרטי, שבו הרשות המינהלית נושאת בתפקידה כנאמן הציבור."
הכרה בטיעון של הדואר תרוקן במידה רבה מתוכן את חובת השימוע, כפי שציין כב' השופט א' רובינשטיין בעניין חסין געאביץ (בפסקה כ"ב לפסק דינו):
"קביעה מקדימה מצד הרשות בשאלה האם יש לאדם מה לטעון כל עיקר, שומטת את הקרקע מתחת לעקרון השימוע. תכלית השימוע היא השמעת עמדה בפני הרשות ללא שזו קבעה דעה קדומה או מגובשת, כך שאין בידי הרשות לקבוע מראש באילו מקרים השימוע הוא חסר טעם. ועוד, ישנו חשש למדרון חלקלק, שמא מתן פטור לרשות מעריכת שימוע במקרים בהם נראה הוא מיותר בעיניה, יימתח מטעמי יעילות או נוחות מעבר לנחוץ"
מעבר לכך, כפי שציינתי, המגעים נוהלו מול ראשי הארגון ובעיקר מול יו"ר הארגון, מר בני כהן. כפי שהראיתי לעיל, מר כהן נקט בעמדה לוחמנית, שהביאה, על פי העדויות, להיענות הסוכנים לדרישתו לסגירת הסוכנויות. בהחלט יתכן, כי לו היה נערך שימוע עם כל אחד מהסוכנים והיה מובהר להם המצב לאשורו שלא על דרך אסיפה, בה לעיתים מתלהטות הרוחות ונאמרים דברים שאינם מדויקים, היו התובעים משתכנעים וחוזרים לעבוד, יתכן והיו משמיעים טענות על מצבם
--- סוף עמוד 208 ---
וחוסר מעורבותם (היחסית) בהליכי סגירת הסוכנויות. הדברים עולים בבירור מעדותו של מר אילן קליין, בעלה של התובעת מס' 36 (פרוטוקול מיום 1.11.12, עמ' 78, ש' 3-29):
"ת. אף פעם הדואר לא בא לשאול אותי אלא את הארגון...
ש. ...צא מנקודת הנחה שלדואר לא היה כדאי להחזיק סוכנויות שמוכרות ומקבלות את העמלות שאתם קיבלתם על פי חוזה. היא יכולה לתת הודעה מוקדמת של 60 ימים ולתת למישהו אחר.
ת. לפי הסוגיה שאתה תיארת שהדואר יגיד או זה או לסגור היינו שוקלים ומחליטים באותה נקודת זמן לא חשבנו שיש אופציה של סגירה.
ש. לא שמעת על העתירה של הארגון משנת 2004 שנמחקה ביום 27.2.06 ושבה הארגון ביקש לאסור על החברה לעשות שימוש בזכות להודיע הודעה מוקדמת של 60 יום.
ת. שמענו שהייתה עתירה אבל בגלל שעסקנו בסוכנות שלנו לא ירדנו לפרטי המקרה, אנו תמיד חיכינו להודעות ולהוראות של ארגון סוכני הדואר, מה מי.. אמרו שיש עתירה בבית המשפט העליון, לא הספיקו להגיד לנו על התוצאה. אמרו לנו שנגמר בבית המשפט העליון...וסגרו שתי סוכנויות דואר. למה? ככה. זה מה שידענו"".
ברור מעדותו, כמו מעדות תובעים נוספים שהעידו לפני, כי התובעים לא העלו על דעתם (גם אם טעו והובלו לחשוב כך ע"י יו"ר הארגון, מר בני כהן), כי הנתבעת תבטל עמם את החוזים. אני סבורה, כי לו נציגי הנתבעת היו יושבים עם כל אחת ואחד מסוכני הדואר, ייתכן שרבים נוספים היו מתעשתים וחוזרים להפעיל את הסוכנות.
מכל מקום, מעבר למראית פני הצדק, תחושת הצדק מחייבת כי קולו של מי שזכותו נפגעה – יישמע.
ד. לא ניתן לקיים שימוע לעשרות סוכנים
אשר לטענה לפיה לא ניתן היה לקיים שימוע כי מדובר בסוכנים רבים, גם טענה זו אין לקבל.
על פי עדותו של מר הרצל בר-מג, הדואר מחולק לארבעה מרחבים, ולכל מרחב יש מנהל. לכל מנהל מרחב יש מנגנון שמטפל בסניפי הדואר ובסוכנויות הדואר שבמרחב, הכולל מנהל סניפים וסוכנויות וכן עובד שמרכז את כל העבודה למול סוכני הדואר (ראו פרוטוקול מיום 3.6.13, עמ' 207 ש' 2-6. כן ראו את חקירתה הנגדית של הגב' ימית טרוסט, מנהלת מחלקת סוכנויות במרחב חיפה והצפון, פרוטוקול מיום 13.6.13, עמ' 260 ש' 22-31). כפי שיכולים היו ללכת לכל סוכנות וסוכנות לקבל את דברי הדואר, יכלו ליצור קשר עם הסוכנים ולאפשר להם שימוע.
גם לעניין זה ניתן ללמוד ממשפט העבודה בו נקבע, כי גם אם מדובר בפיטורי צמצום או התייעלות, בהם יש צורך לפטר עובדים רבים, אין לוותר על חובת השימוע, במסגרתה יש לעמוד על הנסיבות האישיות של כל אחד מהעובדים. כך למשל בעניין משה, עמדה על הדברים כב' השופטת א' ברק:
"זכותו של העובד לעבוד כוללת בחובה את הזכות לביטחון תעסוקתי, כולל ביטחון שלא להיות מפוטר שלא כדין ובמסגרת זו קמה הזכות שטרם סיום יחסי העבודה בגין צמצום כלכלי לצורכי הבראת המפעל, יישקל עניינו של
--- סוף עמוד 209 ---
העובד באופן ענייני. פירוש הדבר שקילת צורכי המפעל מול שקילת נסיבותיו האישיות של העובד... גם כאשר מדובר בפיטורין בגין מצב כלכלי קשה, הליך המכונה 'פיטורי צמצום'...שינוי הנסיבות לא יכול שיעשה בצורה מכנית. יש להביא בחשבון את האינטרסים של המפעל שיש להבריאו ואת האינטרסים של העובד המפוטר... יש לאפשר לו לנסות לשכנע שהקריטריונים שנקבעו לבחינת המפוטרים בפיטורי צמצום אינם חלים עליו."
לובוצקי ופרנקל, הזכות לפטר בעמ' 172:
"גם כאשר הפיטורין נובעים מצורך בהתייעלות וקיצוצים בכוח האדם על המעביד להוכיח כי בחירת העובדים נעשתה באופן אובייקטיבי ויושמה בצורה הוגנת. המשפט האנגלי מחייב גם חובת התייעצות ברמה האישית והקיבוצית ואפילו נסיון למציאת מקום עבודה חלופי במקרים המתאימים."
כפי שידעה חברת הדואר להגיע לסוכנים כדי למסור להם את צו המניעה ולקחת את דברי הדואר והציוד, באותו אופן יכולה הייתה לקיים שימוע, ולו שימוע מקוצר.
ה. הסוכנים יוצגו על ידי הארגון והנימוקים הובהרו ליו"ר הארגון
חברת הדואר טוענת עוד, כי כל הנימוקים נמסרו ליו"ר הארגון, מר בני כהן, וכי אם הוא נמנע מלהעביר את המידע לסוכנים, טרונייתם צריכה להיות מופנית למר כהן ולא לדואר.
ובכן, ראשית, הדואר אינו יכול לאחוז במו"מ עם הארגון כשהדבר מתאים, ובנושאים אחרים לדבוק בכך שהתובעים עצמאיים וכל אחד קיבל את החלטתו שלו. כיון שקיבלתי את טענת הדואר בעיקרה ולפיה אין מדובר בהתארגנות מוגנת בדיני העבודה, הרי שמדובר, כפי שטענה חברת הדואר עצמה, בפעולה אישית של כל אחד ואחד מהסוכנים. מרגע שהדואר טוען שאין להכיר בהתארגנות, ואף מרחיק לכת וטוען, כי התארגנות כזו אסורה היא (ועלולה להוות הפרה של דיני ההגבלים העסקיים), יתכבד וינהג בכל סוכן וסוכן כאילו עניינו היה היחיד שבא לפניו.
אולם, גם החלת משפט העבודה במקרה זה על התובעים לא הייתה מסייעת לחברת הדואר. אמנם, במשפט העבודה נקבע כי זכותו של העובד היחיד לטעון נגד הסכמה שגובשה בשיתוף עם ארגון העובדים בנוגע לפיטורין מוגבלת (ראו שמר-בגס, זכות הטיעון בעמ' 206 והאסמכתאות בה"ש 106). עם זאת, נקבע כי בפיטורים בגין צמצום, פיטוריי ייעול, יש לאפשר שימוע כדי לתת למפוטרים הזדמנות להעלות טענות אישיות, כך שניתן יהיה להתחשב במצבם האינדיבידואלי. יש לאפשר שימוע ואף לפרט מי האחרים שנשארים או מפוטרים, כדי שהעובד יוכל להשוות את עניינו אליהם (ראו: ע"ע (ארצי) 1223/00 אסולין – פרוד תעשייות טכסטיל (2002); ע"ע (ארצי) 1268/01 החברה הממשלתית למדליות ולמטבעות נ' כהן, פד"ע לט 71 (2003); עס"ק (ארצי) 2/03 מרכז הירידים והקונגרסים בישראל בע"מ – ההסתדרות הכללית החדשה, פד"ע לט 106 (20033)). נקבע, כי במסגרת שימוע כזה, יש לתת ביטוי להיבטים האישיים של העובד. כך, למשל, בע"ע (ארצי) 1465/02 אברהם קיפר – אגוד ערים לכבאות והצלה טבריה (2004) עומדת על הדברים כב' השופטת א' ברק (בפסקה ב' בעמ' 9 לפסק דינה):
--- סוף עמוד 210 ---
"גם כאשר מדובר בפיטורין בגין מצב כלכלי קשה, הליך המכונה "פיטורי צמצום" או "פיטורין כלכליים" – redundancy - מדובר בסיום עבודתם של בני אדם. שינוי הנסיבות לא יכול שיעשה בצורה מכנית. יש לקחת בחשבון את האינטרסים של המפעל שיש להבריאו ואת האינטרסים של העובד המפוטר ולבחון האם האמצעים הננקטים הם הכי פחות פוגעים. ברי שפיטורי צמצום אינם יכולים להיעשות בדרך של הגרלה, של הטלת מטבע. יש לשקול כל אחד מהמועמדים לפיטורי צמצום ולבחון את נסיבותיו הוא. יש לאפשר לו לנסות לשכנע שהקריטריונים שנקבעו לבחירת המפוטרים בפיטורי צמצום אינם חלים עליו...יש לדחות אם כן את הטענה שאין חובת שימוע כאשר מדובר בפיטורי צמצום. הדבר מוטעה רעיונית – עקרונית וגם תכליתית. אין לפטר בפיטורי צמצום מבלי לשקול כל מקרה לגופו. אשר על כן יש לאפשר לכל אחד מהמועמדים לפיטורין לשמוע את השיקולים בעניינו ולהשמיע את דברו, כמו גם לנסות לשכנע כי המועמד לפיטורי צמצום אינו מתאים לכך."