--- סוף עמוד 30 ---
כפי שציינתי, בחלק זה של הדיון אעמוד על השאלות הכלליות הנוגעות להחלת משפט העבודה על מי שאינם עובדים, וכן אפרט לעניין זכות ההתארגנות וזכות השביתה, שכן, התובעים טוענים, כי הם לא הפרו את ההסכם הפרה יסודית משעה שסגירת סוכנויות הדואר נעשתה במסגרת "מעין שביתה" שארגן "מעין ארגון יציג" (עניין השימוע, שהוא לב ליבה של המחלוקת, יידון בפרק נפרד).
4.1 לשאלת חלוקת הסמכויות בין בית הדין לעבודה לבתי המשפט
השאלה הראשונה המתעוררת לאור טענות אלו של התובעים, הינה מדוע לא הגישו את תביעתם לבית הדין לעבודה, בבקשה כי יחיל עליהם את דיני העבודה. שכן, שאלות הנוגעות לשביתה, חופש ההתארגנות ושימוע לפני פיטורין, נטועות במשפט העבודה. בית הדין הארצי לעבודה, בסק"כ (ארצי) 40815-07-13 לשכת המסחר תל אביב והמרכז - איגוד לשכות המסחר נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה (20133), ערך דיון בשביתת עובדי הנמלים לאור החלטת הממשלה על הקמת נמלים נוספים. במסגרת זו, נדונה טענת הנתבעים שם, כי כנגד החלטת הממשלה על הקמת נמלי ים נוספים היה מקום לפנות בעתירה לבג"ץ, ולא לבית הדין לעבודה. כב' הנשיא יגאל פליטמן (בהסכמת כב' השופטים עמירם רבינוביץ ולאה גליקסמן) ציין (בפסקה 59 לפסק דינו) כי:
"זכות השביתה נטועה בשדה יחסי העבודה ומשפט העבודה הקיבוצי. זהו מקור חיותה, ולא שדה העתירה המנהלית, שם היא בגדר זמורת זר."
ומן העבר השני, קבע כב' השופט ח' כהן בע"א 25/71 צבי פינשטיין נ' ארגון מורי בתי-הספר העל-יסודיים, פ"ד כה(1) 129, 131 (1971, להלן: עניין פינשטיין):
"עם חקיקת חוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, סבורים היינו לתומנו כי סכסוכי עבודה והדין-והדברים הנובעים מאיומי שביתות ומקיומי שביתות, מקומם עתה בבתי-הדין לעבודה ולא בבתי-המשפט האלה: ובא ד"ר גולדנברג בשם המערערים שלפנינו ומלמדנו שהשלינו את עצמנו באשליית שווא."
וכב' השופט א' גרוניס, בבר"ע על החלטת השופט זפט, ציין (בפסקה 13 לפסק דינו):
"הטענה לפיה עומדת למבקשים הזכות לשבות הינה בעייתית במיוחד. זכות השביתה המוגנת הינה יציר דיני העבודה וספק רב אם ניתן להכיר בה מחוץ למסגרת היחסים שבין עובד למעביד (עיינו, חוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957. נעיר כי בנסיבות מסוימות מכיר המשפט בשביתה המכוונת נגד מעשיו של ריבון ולא של מעסיק, בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין לעבודה, פ"ד מט(2) 485 (1995), אך קשה מכאן לגזור הכרה בשביתה של מי שאינו עובד). יתרה מכך, הכרה בזכות זו במקרה דנא עלולה לרוקן מתוכן את הוראת סעיף 46(א) לחוק רשות הדואר."
והנה, שוב מעוררים התובעים שאלות שבליבת דיני העבודה בבית המשפט המחוזי. התובעים חזרו והצהירו, כי הם אינם עובדים, כי ארגון סוכני הדואר אינו ארגון יציג, כמשמעותו בחוק ועל כן הם אינם כפופים לסמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה, והגישו את תביעתם לבית משפט זה. עם זאת, הם מבססים את טענותיהם על זכויות מתחום דיני העבודה.
--- סוף עמוד 31 ---
סעיף 24 לחוק בתי הדין לעבודה, תשכ"ט 1969 (להלן: חוק בית הדין לעבודה), קובע סמכות ייחודית לבית הדין האזורי לעבודה, בין השאר בעניינים הבאים:
"(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש];
(1א) בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עבודה, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עבודה או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי-קבלתו;
(1ב) תובענה שעילתה בסעיפים 29, 31, 62 או 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בקשר לסכסוך עבודה;
(1ג) תובענה שבין מעסיק לעובדיו, בקשר לסכסוך עבודה, שעילתה בסעיפים 16 או 17 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969;
(1ד) בתובענה של עובד או נציג ארגון עובדים נגד מעסיק או נושא משרה אצלו, או של מעסיק או נושא משרה אצלו נגד עובד או נציג ארגון עובדים, בקשר ליחסי עבודה, שעילתה עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; לעניין זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, ממונה על העובד ופקיד האחראי מטעם התאגיד על תחום זכויות עובדים;
(2) בתובענה בין מי שיכולים להיות צדדים להסכם קיבוצי מיוחד כמשמעותו בחוק ההסכמים הקיבוציים, תשי"ז-1957 (להלן – חוק הסכמים קיבוציים), בענין קיומו, תחולתו, פירושו, ביצועו או הפרתו של הסכם קיבוצי, או הסדר קיבוצי אחר או בכל ענין אחר הנובע מהם או בענין תחולתו, פירושו, ביצועו או הפרתו של כל דין;
.....".
אם התובעים מאשרים, כי הם אינם עובדים, אך סבורים כי היה מקום להחיל עליהם דינים מתחום דיני העבודה, על פני הדברים, היה עליהם לפנות לבית הדין לעבודה. בית הדין לעבודה דן גם בשאלה מתי להרחיב את דיני העבודה גם על מי שאינם עובדים (כך, למשל, בדנגץ 4601/95 חי יוסף סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817 (1998, להלן: דנג"ץ סרוסי), נדונה השאלה האם נבחר ציבור זכאי לדמי אבטלה; כך גם בבג"צ 1181/03 אוניברסיטת בר אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה (2011, להלן: בגץ בר אילן), נדונה השאלה האם שביתה למאבק על זכויות גמלאים היא שביתה חוקית, לאור העובדה שגמלאים אינם עובדים). כך יכלו התובעים לפנות לבית הדין לעבודה שיכריע האם ביחסים נשוא תיק זה, של סוכן דואר, המאוגד בארגון סוכני דואר, ביחסיו מול רשות הדואר, יש מקום, לאור תכלית דיני העבודה, להחיל על יחסים אלו את משפט העבודה, כמו למשל זכות השביתה.
אך התובעים, כאמור, הגישו את תביעתם לבית משפט זה, ובה בעת הם מבקשים, הלכה למעשה, כי אחיל עליהם את משפט העבודה כעל "מעין עובדים" ו"מעין ארגון יציג" בהקשר של "מעין סכסוך קיבוצי". לצד זאת, התובעים כרכו שאלות מתחום המשפט הפרטי יחד עם שאלות מתחום דיני העבודה. כך למשל, טוענים התובעים, כי לא ניתן לראות בסגירת הסוכנויות על ידם כהפרת חוזה, שכן סגרו את הסוכנויות במסגרת עיצומים או שביתה, בה יש להכיר לאור היחסים המיוחדים בינם לבין רשות הדואר. כך גם לגבי זכות ההתארגנות; העובדים טוענים, כי משעה
--- סוף עמוד 32 ---
שרשות הדואר ניהלה מו"מ מול הארגון, הייתה זו פעולה בחוסר תום לב לפנות ישירות לסוכנים במהלך המו"מ לשינוי תנאי החוזה. לאור זאת, אין מנוס מדיון בשאלות אלו. עם זאת, כיוון שאין מדובר בתובעים ובסכסוך קיבוצי, והתובעים בחרו להגיש את תביעתם בבית משפט זה, אזי יש להחיל עליהם את המשפט הפרטי, תוך בחינת היחסים בין התובעים לנתבעת לאור החוזה שביניהם, ושאלות הנוגעות להפרתו, ולתום לבם של הצדדים.
כיוון שמרבית הפסיקה בנושאים אלו התפתחה בתחום משפט העבודה, הילוכי בפרק זה יהיה כדלקמן: אפתח בסקירת התפתחות פסיקת העבודה בכלל, ובפרט בהתפתחות דיני העבודה בשאלה מתי יש להקנות זכויות מתחום דיני העבודה גם למי שאינם עובדים, מה שמכונה פריצת האוניברסליות. אבחן באלו מצבים ולאלו תכליות ניתנו זכויות למי שאינם עובדים, ומה היה הבסיס הרעיוני לכך. בהמשך, אדון בזכויות שהתובעים טענו שיש להכיר בהן לגביהם. תחילה אדון בזכות ההתארגנות ובזכות השביתה, כדי לבחון את טענת התובעים לפיה יש להכיר בהתארגנותם ובשביתה במסגרתה ועל כן לקבוע כי לא הפרו את החוזה. במסגרת זו אדון בסוגי שביתות, בבסיס הרעיוני להכרה בזכות ההתארגנות ובזכות לשבות בתחום דיני העבודה ואבחן האם יש מקום להכיר בזכות ההתארגנות ובשביתה ביחסים שלפניי.
4.2 קווים להתפתחות פסיקת העבודה
סקירת פסיקת העבודה, לרבות פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון, במסגרת בגצים שהוגשו על בית הדין לעבודה (כמו בדנג"ץ סרוסי ובגץ בר אילן), מעידה על מעבר מפורמליזם לערכים. מעבר זה מוסבר הן כמגמה כללית בפסיקה בכלל, ובפסיקת בתי הדין לעבודה בפרט, הן בצורך המיוחד בגמישות בתחום דיני העבודה, החלים על יחסי עבודה בעולם כלכלי חברתי משנה. אנו רואים שינויים בצורות ההעסקה, במוביליות של עובדים, ושינויים אחרים בהסדרי עבודה, הן לאור התפתחויות טכנולוגיות, המאפשרות עבודה מרחוק, הן לאור התפתחויות חברתיות (קירוב הפריפריה למרכז וקביעת צורות עבודה שאינן מחייבות נוכחות יום יומית). את עולם העבודה המשתנה היטיבה לתאר אלישבע ברק-אוסוסקין, "הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב" בתוך: ספר אליקה ברק-אוסוסקין, 59 (סטפן אדלר, יצחק אליאסוף, נילי ארד, גיא דוידוב, סיגל דוידוב-מוטולה, יצחק זמיר, אורנה לין, וגיא מונדלק, עורכים, תשע"ב-2012, להלן, בהתאמה: אלישבע ברק, תום לב ו-ספר אליקה ברק):
"בשני העשורים האחרונים עולם העבודה הולך ומשתנה והסיבות לכך רבות: העולם נהפך לכפר גלובלי – גבולות נפתחו, מפעלים עוברים ממדינה למדינה – וגם עובדים עוברים ממדינה למדינה... גם בתוך גבולות המדינה עובדים עוברים בתדירות גבוהה יחסית ממעביד למעביד, ממפעל למפעל ומתחום אחד לתחום אחר... עובדים רבים מעדיפים להתאים את צרכי העבודה לצורכיהם האישיים ומעדיפים לעבוד מהבית; נוצרו צורות העסקה חדשות שהיקפן הולך וגובר, כגון עובדי סיעוד המתגוררים בבית במטופל ועובדים למעשה במשך כל היממה; התפתחה מודעות חברתית לצורך להעסיק אנשים עם מוגבלויות....נוסף על כך, השינויים בכלכלה דורשים התאמת משפט העבודה במציאות משתנה [בה] קיים צורך להעביר מפעלים לבעלות חדשה או להפריט מפעלים שלמים ...".
--- סוף עמוד 33 ---
על הגמישות הנדרשת בתחום דיני העבודה כדי להבטיח בטחון תעסוקתי בעולם עבודה דינמי בעל צורות תעסוקה משתנות ראו: Elke Viebrock and Jochen Clasen, "Flexicurity and A Welfare Reform: A Review" Socio-Economic Review 7 305-331 (2009), ניתן לצפייה ב: http://www.socialpolicy.ed.ac.uk/__data/assets/pdf_file/0013/31009/REC-WP_0109_Viebrock_Clasen.pdf.
עוד לעניין הגמישות המתחייבת משינוי שווקי העבודה ראו: Gunther Schmid "Towards a Theory of Transitional Labour Markets" The Dynamics of Full Employment 151-195 (Gunther Schmid and Bernard Gazier, eds., 2002); וכן: Guy Standing, Global Labour Flexibility: Seeking Distributive Justice (London, 1999).
על הצורך בגמישות בהתאמת חוקי העבודה עמדו גם בפסיקה בהקשרים שונים, כפי שיפורט להלן. כך, למשל, נפסק בבית הדין הארצי לעבודה (עוד בשנת 1971) בעניין דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177 (1971, בהרכב כב' השופטים הנשיא בר-ניב, סגן הנשיא לוין והשופט הרניב, פסקה 3 לפסק הדין, בעמ' 181-1822).
"המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול'עובד' ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן – כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן.
הגורמים המשפיעים על מהות היחסים המוגדרים כיחסי עובד ומעביד, אינם באים, מן ההכרח, בזה אחר זה ואין מצב אחד מחליף את האחר, בבחינת 'ישן מפני חדש תוציא', אלא שלרוב פועלים הם זה לצד זה. מכאן גם הצורך במבחן רחב וגמיש. המבחן צריך שיענה על מגוון של יחסים ונסיבות, ויהא בו מכנה משותף למעמדם של אלה השונים זה מזה...".
וכן דברים שאמרה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בבגץ בר אילן, בסעיף 84 לפסק דינה:
"חקיקת העבודה, ובכללה חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה, הינה חקיקת-מסגרת שתכניה הפנימיים גמישים, כמידת הגמישות הנדרשת בתחום יחסי העבודה, על הדינאמיקה והשינויים המהירים הפוקדים תחום זה מעת לעת, תחום המהווה ראי לשינויים ולתהפוכות החברתיות המתחוללים בשטח. השינויים המהירים בתחום יחסי העבודה משתקפים גם בתבניות המשפטיות שנועדו להסדיר יחסים אלה בתחום המשפט. הפרשנות התכליתית של חיקוקי העבודה מתאפיינת בצורך לגשר בין המשפט לבין צרכי החיים כפי שהם מתבטאים במציאות בשטח. עם זאת, הגמישות בפרשנות החקיקה אינה ללא גבול, היא מתוחמת על-פי קווי-המיתאר של תכלית החקיקה, ומעוגנת בניסוח המילולי ככל שהוא מסוגל לשאת את הפרשנות התכליתית.
גמישות זו חייבה הכרה הן באופני תעסוקה חדשים, הן במתן זכויות מתחום דיני העבודה למי שאינם עובדים. בתחילה, ההבחנה הייתה בין "עובד" ל"קבלן עצמאי", מאוחר יותר הצטרף "המשתתף החופשי", ובימים אלו, עת משתנות שוב צורות העבודה לעבודה מרחוק, יתכן ויהיה צורך בבחינת אופני העסקה חדשים.
על השינויים בפסיקת העבודה לאור שינויים אלו עמד כב' הנשיא ברק בדנג"ץ סרוסי (פסקה 6 לפסק דינו בעמ' 826), בציינו:
--- סוף עמוד 34 ---
"[תפישתו] של בית-הדין הארצי לעבודה, בשנים הראשונות לקיומו... הייתה כי למושג עובד יש משמעות אוניברסלית... במשך השנים רוככה גישה זו. ראשית, נקבע כי התפיסה האוניברסלית חלה אך לעניין חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי... לאחרונה הועמדה גם גישה זו בספק, תוך שנתגלו ניצנים ראשונים לנכונות להכיר במובנים שונים של הדיבר "עובד" במסגרת חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי... שינויים אלה בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה משקפים את המעבר מתורת משפט של מושגים (Begriffenjurisprudenz) לתורת משפט של אינטרסים (Interessenjurisprudenz), ומשני אלה לתורת משפט של ערכים (Wertungsjurisprudenz)... אכן, הגישה המקובלת עלינו הינה, כי המשפט הוא מכשיר חברתי. מושגי המשפט נועדו להגשים מטרות חברתיות. הם כלי שרת להשגת יעדים חברתיים. הם ביטוי לאיזונים הראויים בין ערכים ואינטרסים מתנגשים.... אני עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "עלינו להתרחק מתורת משפט של מושגים, שלפיה המושג התאורטי כופה עצמו על האינטרסים והערכים הדורשים הסדר נורמטיבי. עלינו לשאוף לתורת משפט של ערכים, שלפיה המושג התאורטי הוא פרי האיזון וההסדר של האינטרסים והערכים הדורשים הסדר נורמטיבי... (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 182)."
על מגמה זו בבתי הדין לעבודה עמדו גיא מונדלק ויצחק הרפז, "בין המערכות: בחינה אמפירית של תפקיד בית הדין לעבודה בשביתות", עיוני משפט כו 145-195 (תשס"ב-2002), באמרם:
"ניתן להסביר את המעבר מהגישה הפורמליסטית [של ביה"ד לעבודה] לגישה האינטגרטיבית... מערכת המשפט ככלל עוברת לדיון המודע יותר לתוצאותיו החברתיות (תורת משפט של ערכים) ואשר מאפשרת פרשנות תכליתית".
למגמות כלליות אלו, ראו: מנחם מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993), שהצביע על השינוי שחל בתפקידו של בית המשפט העליון בשנות השמונים, כשבית המשפט העליון החל לנסח את החלטותיו בשפה מפורשת של ערכים, תחת הניסיון להציג את ההכרעות השיפוטיות בשפה פנים–משפטית פורמלית. עוד ראו: מנחם מאוטנר, משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (20088) וביקורת ספרות של שי לביא, על ספר זה: שי לביא, "ביקורת ספרים: מנחם מאוטנר, משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת", סוציולוגיה ישראלית, יב(1), 258 (תש"ע-2010).
4.3 "פריצת האוניברסליות" – מתן זכויות מתחום דיני העבודה למי שאינם עובדים
הצורך בבחינת תחולת דיני העבודה על מי שנקבע שאינם עובדים נבע, בעיקרו, משינוי בצורות התעסוקה. בעולם הישן, ההכרה במעמד עובד הייתה כבמעין סטטוס. כפי שציין כב' השופט צ' טל בבג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628 (1996, להלן: עניין מור), בפסקה 2 לפסק דינו: