"מעמד של עובד הוא מעמד "קרוב לסטאטוס"... ומערכת דינים ענפה של זכויות וחובות הגנות ופריווילגיות חלה על "עובד" ביחסיו עם המעסיק, עם ארגוני עובדים ומעבידים ועם רשויות המדינה."
היינו, מי שנקבע כי הינו עובד היה זכאי למכלול הזכויות שהקנו לו חוקי העבודה, ומי שנקבע כי אינו עובד לא קיבל ולו זכות אחת. כפי שציין כב' הנשיא ס' אדלר בע"ע (ארצי) 300274/96 שאול
--- סוף עמוד 35 ---
צדקא נ' מדינת ישראל - גלי צה"ל, פד"ע לו, 625 (2001, להלן: עניין צדקא), בפסקה 5 לפסק דינו:
"שיטת המשפט הישראלית הכירה בסוגים שונים של מבצעי עבודה אישית. סוגי מבצעי העבודה הנוגעים לענייננו הם: "העובד", "המשתתף החופשי" ו"העצמאי". הלכה פסוקה היא שרק "עובד" זכאי לזכויות ולהגנות שמקנה משפט העבודה, ואילו "משתתף חופשי" ועצמאי אינם זכאים להן."
מאוחר יותר, עם התפתחות צורות העסקה שונות, החלו בתי הדין לעבודה לבחון החלת זכויות מסוימות מתחום דיני העבודה גם על מי שאינו עובד.
אפתח בסקירה מתחום דיני העבודה בשאלה מתי יש מקום להקנות זכויות מתחום דיני העבודה למי שאינם עובדים, מה שמכונה "פריצת האוניברסליות". אבחן את הרקע להלכה זו, ואת יישומה, כדי לבחון האם הבסיס הרעיוני להלכה זו חל גם בענייננו.
א. התפתחות הדין
ניצנים ראשונים לגישה זו ניתן למצוא בפסק דינו של סגן הנשיא ס' אדלר בתב (ארצי) 3-96/נד מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' ח'ליל עבד אל רחמן עאבד, פד"ע כט(1) 151 (1995), שם הבחינה הייתה לצורך הגדרת עובד ביחסי עבודה משולשים, של עובדים שהועסקו באמצעות קבלני כוח אדם:
"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה. בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם."
כך גם בתב"ע (ארצי) 02-109/נה אסנת דפנה לוין נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט(1) 326 (1996), קבעה כב' השופטת א' ברק, בעניינה של עובדת חברת כוח אדם (בעמ' 330 לפסק הדין), כי:
"עלינו לבחון בכל מקרה את תכלית החקיקה הדורשת מאתנו להגדיר עובד. מדיניותו של בית הדין לעבודה היא לדאוג לכך, שזכויותיו הסוציאליות של עובד לא יקופחו רק משום שלכאורה אין לו מעביד קבוע, אין לו "אבא" והוא מועבר "מיד ליד"."
מעט מאוחר יותר, בעניין מור, כב' הנשיא א' ברק הפנה לפסיקה זו כשציין, באמרת אגב, שאולי יש מקום לשקול מתן זכויות מכוח חוקי המגן גם למי שאינו מוגדר כעובד. באותו עניין דובר בסטודנט שהועסק כחוקר פרטי במשרד חקירות. בבית הדין האזורי לעבודה נקבע, כי הינו משתתף חופשי. בבית הדין הארצי לעבודה (ברוב דעות) נקבע, כי צורת העסקה זו של משתתף חופשי קיימת רק בתחום התקשורת, ועל כן אם יש לבחור בין קבלן עצמאי לעובד, הרי שהתובע
--- סוף עמוד 36 ---
באותו עניין הינו עובד (דעת המיעוט הייתה כי הינו קבלן). בבית המשפט העליון השופטים נחלקו בשאלה אם התובע הינו משתתף חופשי או עובד. כב' הנשיא ברק, קבע (בדעת רוב) כי התובע הינו עובד, ועל כן מגיעות לו הזכויות שתבע. בהערת אגב ציין (פסקה 10 לפסק דינו בעמ' 647) כי:
"בעתיד יהא מקום לשקול אם אין מקום לקבוע - כפי שהדבר נעשה במשפט המשווה - כי אדם הוא "עובד" לעניין חוק פלוני ואינו עובד לעניין חוק אלמוני... יהא מקום לשקול בעתיד... אם אין מקום להכיר בסוגים שונים של עובדים במסגרת דיני העבודה והביטחון הסוציאלי."
בדנג"ץ סרוסי סקר כב' הנשיא ברק את התמורות שחלו בפרשנות המונח עובד והמעבר ממעמד של כמעט סטטוס לעבר פריצת האוניברסליות. עם זאת, גם באותו מקרה (סגן ראש מועצה נבחר) נקבע, כי לצורך חוקי המגן בעבודה הוא נחשב לעובד, ועל כן ההכרעה לא הייתה על בסיס זה (פסקאות 6-9 לפסק דינו). כב' הנשיא א' ברק סקר את ההתפתחות בהקשר זה וציין, בפסקה 6 לפסק דינו, את התמורות שחלו בפרשנות המונח עובד לאור התכלית הסוציאלית של חלק מדיני העבודה. כיוון שבאותו עניין נקבע כי מדובר בעובד, גם דברים אלו נותרו בגדר הערת אגב.
יש להדגיש, כי בפסקי הדין שהצגתי לעיל נדונה השאלה האם יש לראות במועסק עובד לצורך החלת זכויות מתחום דיני המגן בעבודה, כשבהמשך הדרך נדונה השאלה, האם ניתן להעניק זכויות מתחום דיני המגן בעבודה למי שנקבע כי אינו עובד. אלישבע ברק, תום לב סבורה, כי יש לבחון זאת מזווית מעט שונה ולפיה יש לראות בכל מי שעומד במבחן ההשתלבות כעובד, אך לקבוע במקרים מסוימים, כי לא כל חוקי המגן בעבודה יחולו עליו מכוח עקרון תום הלב (ראו אלישבע ברק, תום לב, החל מעמ' 123).
לא אכנס להבחנות דקות אלו, הנטועות עמוק בתחום דיני העבודה, כיוון שבכל המקרים נדון הבסיס הרעיוני של חוקי המגן, מזה, ומעמדו של המועסק, מזה, ובמקרה שלפניי מסכימים התובעים במפורש, כי הם אינם עובדים, אלא שהם מבקשים להחיל עליהם מספר זכויות מתחום דיני העבודה (לניתוח הפסיקה בהקשר זה ראו: שרון רבין-מרגליות, "נקודות מפנה במשפט העבודה האישי" דין ודברים תשע"א 341 (20111)).
כב' הנשיא ס' אדלר קבע, כי אכן יש להעניק זכויות הניתנות מכוח חוקי המגן גם למשתתף חופשי שאינו עובד, אך זאת בדעת מיעוט בעניין צדקא, שם נדון עניינו של עיתונאי ששימש במקביל הן ככתב עיתון "הארץ" בבריטניה, הן ככתב של "גלי צה"ל". השאלה הייתה האם מר צדקא הינו עובד, וזכאי, לפיכך, לזכויות שונות כמו פיצויי פיטורין, או שמא הינו משתתף חופשי, שאז, לפי החלוקה שהייתה קיימת עד לאותה עת, הוא אינו זכאי לכך. דעת הרוב (כב' השופטים עמירם רבינוביץ' ונילי ארד) קבעול כי מדובר בעובד. כב' הנשיא אדלר קבע, כי מדובר במשתתף חופשי, אך הוסיף וקבע, כי לטעמו יש לשנות את ההלכה, ולאפשר מתן זכויות מסוימות גם למי שאינו עובד, על פי תכלית החקיקה, ובלשונו (פסקה 12 לפסק דינו):
"כאמור לעיל, הפסיקה גרסה עד כה כי "משתתף חופשי" אינו זכאי לזכויות או להגנות שמקנה משפט העבודה. לדידי, יש לשנות את ההלכה הזו. היום קיימת
--- סוף עמוד 37 ---
קבוצת מבצעי עבודה הממוקמים מחוץ למעגל ההגנה של משפט העבודה, ולדידי יש להעניק להם חלק מאותן זכויות. על-אף שאין זה נכון להעניק לכל "משתתף חופשי" מלוא זכויות של עובד, כן אין זה הוגן לשלול ממנו את כל אותן הזכויות. מחד – אין ל"משתתף חופשי" מספיק סממנים כדי להגדירו כ"עובד" ובמידה מסוימת הוא מנהל עסק זעיר של מתן שירות אישי מקצועי; מאידך – במקרים רבים "המשתתף החופשי" אינו "עצמאי" וקיים בינו לבין מקבל עבודתו תלות כלכלית ומאפיינים מסוימים של "עובד". זאת ועוד, ההלכה הקיימת, הובילה לתוצאות בלתי רצויות ונוגדת את המדיניות החברתית התואמת את הערכים של החברה הישראלית. לדידי, את העיוותים שנגרמו ל"משתתפים החופשיים" יש לתקן באמצעות הענקת חלק מהזכויות וההגנות שמקנה משפט העבודה, וזאת באמצעות מבחן התכלית."
בהמשך קבע, כי יש לבחון את מעמדו של מי שאינו עובד (באותו עניין משתתף חופשי) ואת תכלית חוקי המגן הרלבנטיים ולבחון, האם לאור תכלית חוקי המגן, יש להרחיבם, בנסיבות נתונות, גם על מי שאינו עובד. כך קבע באותו עניין, כי גם משתתף חופשי זכאי להגנות חוק הגנת השכר, שכן משתתף חופשי, כמוהו כעובד, תלוי בקבלת שכרו במועד שכן הוא מהווה עבורו מקור יחיד או עיקרי לפרנסתו.
כב' השופטת נילי ארד הייתה סבורה כי מדובר בעובד, עם זאת, עמדה, לאור דבריו של כב' הנשיא אדלר, על המגמה של פריצת האוניברסליות (שם בסעיף 20 לפסק דינה):
"מזה זמן מסתמן שינוי בתפיסה האוניברסלית של המושג "עובד" כפי שהייתה נקוטה בבית-דין זה ובמשמעות ה"מקצועית" שניתנה לו, בחינת "טרמינוס טכניקוס", לפיה נקבע, כי לא נמצא בהלכה ולא בפסיקה "כי יתנו למונח 'עובד' משמעות משתנה מחוק לחוק... [וכי] הכלל הוא, כי מי שהינו 'עובד' במשמעות שהמשפט נתן למונח – הינו עובד לכל דבר, ומי שאינו עובד במשמעות האמורה אינו 'עובד' כלל".... בפסיקתו האחרונה של בית-הדין הארצי וכן גם בפסיקתו של בית-המשפט העליון, נשמעות גישות חדשות, המצביעות על מגמה של השתחררות מן הגישה האוניברסלית ה"טוטאלית" ושל נטיה אל עבר הפרשנות התכליתית, לפיה נקבעים מעמדו של המועסק וזכויותיו לאור נסיבותיו של המקרה הספציפי אל מול תכליתו של החוק."
אך לאור הכרעתה, כי מדובר בעובד, היא לא נדרשה להכרעה באותו עניין. כב' השופט עמירם רבינוביץ התנגד לכך מפורשות. בסעיף 8 לפסק דינו הוא מציין:
"אציין עוד, כי "מעמד ביניים" של מי שלגבי מקצת מחוקי משפט העבודה המגן ייחשב כ"עובד" ולגבי חלקם האחר ייחשב כ"עצמאי" או "משתתף חופשי" עלול ליצור חוסר ודאות ומבוכה ואינו מקובל עליי...
סבורני, שהבחנה בין סוגים שונים של "עובדים" יכולה להיעשות במסגרות שונות זו מזו כמו: חוקי משפט העבודה המגן מחד לעומת חוקי הביטחון הסוציאלי, הבטיחות בעבודה ונזיקין מאידך. הבחנה כאמור בתוך המסגרות עצמן אינה מקובלת עליי".
הפעם הראשונה בה נקבע, לצורך הכרעה בתיק, כי מי שאינה עובדת זכאית לזכויות מכוח חוקי המגן הייתה דווקא בבית הדין האזורי לעבודה, בפסק דינה המקיף של כב' השופטת מיכל לויט בעב (י-ם) 3348/94 ציפורה בשן נ' מדינת ישראל, שירות התעסוקה (2002). מדובר היה בתובעת שהפיקה עבור שירות התעסוקה חוברת שבועית המרכזת את כל מודעות הדרושים שהתפרסמו בעיתונים היומיים. לאחר ניתוח המבחנים השונים קבעה כב' השופטת לויט, כי אין מדובר
--- סוף עמוד 38 ---
בעובדת. עם זאת, המשיכה ובחנה האם יש לפסוק לה פיצויי פיטורין. כב' השופטת לויט עמדה על תכליתו הסוציאלית של חוק פיצויי פיטורין (בפסקה 33 לפסק דינה): "לאפשר לעובד הנפלט ממקום עבודתו בעל כורחו, קיום בכבוד למשך הזמן בו הוא חסר פרנסה". עוד קבעה, כי גב' בשן ערכה את החוברת עבור שירות התעסוקה במשך 19 שנה, ועל כך הייתה פרנסתה. לאור האמור נקבע מפורשות כי גב' בשן, על אף שאינה עובדת, זכאית לפיצויי פיטורין:
"לפיכך, על אף קביעתנו דלעיל כי התובעת נמצאת מחוץ ליחסי העבודה המסורתיים והיא היתה בגדר נותן שירותים עצמאי, הרי שסבורים אנו כי על פי תכליתם יש להחיל על התובעת, ולראותה כ"עובדת", לצורך זה בלבד, הן את חובת מתן ההודעה המוקדמת להפסקת ההתקשרות (שאכן נתנה לה בפועל ואף לא נתבעה בהליך זה) והן את חובת תשלום פיצויי פיטורים בגין ההתקשרות רבת השנים."
על אף שזו הייתה הפעם הראשונה בה הוכרה לגופה זכותה של מי שאינה עובדת לקבל זכות מכוח חוקי המגן בעבודה, ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה ללא שנערך במסגרתו דיון בסוגיה (ע"ע (ארצי) 1141/02 ציפורה בשן נ' מדינת ישראל - שירות התעסוקה (2003)). כל שנקבע הוא, כי:
"בפסק דין מנומק כהלכתו, יישם בית הדין האזורי את פסיקתו של בית דין זה על עובדות המקרה, והגיע לכלל מסקנה, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין גב' בשן לבין שירות התעסוקה. עם זאת, ולנוכח ההתקשרות ארוכת השנים בין הצדדים, ולאור פסיקתו של בית דין זה בסוגיה של "פריצת האוניברסליות" (עע 300274/96 שאול צדקא – מדינת ישראל – גלי צה"ל, פד"ע לו 625), קבע בית הדין האזורי, כי יש לראות את הגב' בשן כ"עובדת" לצורך חובת תשלום פיצויי פיטורים. זאת, לאור תכלית החקיקה ויישומה במקרה הקונקרטי."
מאז, בשורה ארוכה של פסקי דין, הן בערכאות השונות בבית הדין לעבודה, הן בבג"ץ, נבחנה השאלה האם יש ליתן זכויות מכוח דיני העבודה למי שאינם עובדים, על סמך תכלית החקיקה הספציפית מזה, והיחסים עם המועסק, מזה.
ב. הבסיס הרעיוני
כפי שאראה להלן, הבסיס הרעיוני להחלת זכויות מחוקי המגן בתחום העבודה על מי שאינם עובדים נבע בעיקרו מהצורך להגן על אותם מועסקים שהועסקו בפועל כעובדים, אך בתבניות העסקה שונות. החשש היה, כי מעבידים בוחרים צורות תעסוקה מסוימות כדי לשלול ממועסקים את זכויותיהם.
כך, למשל, בדנג"ץ סרוסי נדון עניינו של סגן ראש מועצה שתפקידו הסתיים לאחר שנתיים (בשל נפילת הקואליציה), ותבע דמי אבטלה. מדובר בדיון נוסף לאחר שבתי הדין לעבודה בשתי ערכאות דחו את התביעה ובגץ במותב תלתא סבר שאין מקום להתערב. הנושא נדון במותב של שבעה שופטים שקבעו (ברוב דעות כב' הנשיא א' ברק, כב' המשנה לנשיא ש' לוין, וכב' השופטים א' מצא, מ' חשין, י' זמיר וד' דורנר, כנגד דעתה החולקת של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן), כי התובע זכאי לדמי אבטלה. אמנם, כפי שציינתי לעיל, באותו מקרה נקבע, כי לצורך חוקי המגן בעבודה המדובר במי שנחשב לעובד, אולם נבחנה התכלית הסוציאלית של דמי אבטלה בהקשר של נבחר ציבור. וכך ציין כב' הנשיא א' ברק בפסקה 13 לפסק דינו (בעמ' 832):
--- סוף עמוד 39 ---
"התכלית המונחת ביסוד ביטוח אבטלה אינה מתיישבת עם הגישה, כי מי שהועסק מכוח הדין אינו מבוטח בביטוח אבטלה. הטעמים המונחים ביסוד ביטוח האבטלה חלים באותה מידה הן לעניין מי שמועסק מכוח הדין והן לעניין מי שמועסק שלא מכוח הדין. אכן, גם מי שמועסק מכוח הדין – כגון העותר שלפנינו – איבד את מקור מחייתו לאחר שנאלץ לעזוב את עיסוקו; גם על רמת חייו שלו יש להגן; גם על קיומו שלו בכבוד יש לשמור. האופן שבו החלה ההעסקה אינו רלוונטי כלל לצורך בתמיכה למי שאיבד את פרנסתו. בגישתו של בית-הדין הארצי לעבודה בסוגיה זו נפלה אפוא טעות מהותית, אשר הצדק דורש את תיקונה. כמובן, אין להסיק מדברינו כי כל נבחר או כל ממונה נופלים בכל הנסיבות בגדרו של ביטוח האבטלה. הכול תלוי בהחלת חוק הביטוח הלאומי על הנסיבות המיוחדות של המקרה. דעתנו הינה כי לעניינו של סגן ראש-מועצה מקומית, שאיבד את מקור פרנסתו, מגיע ביטוח אבטלה כמו לכל מועסק אחר במועצה המקומית."