היינו, גם לו היו עומדים הסוכנים במבחני ההשתלבות, אין לאפשר להם להיחשב עובדים, או במקרה שלפניי "מעין עובדים", ויש לתת משקל להסכמתם החוזית ולוויתור שוויתרו על מעמדם כעובדים, על אחת כמה וכמה כשהם אינם עומדים במבחן ההשתלבות. אלישבע ברק, תום לב, מפרטת את הגלגולים שעברה הפסיקה לעניין זה, ומציינת כי המבחן הראוי הוא מבחן תום הלב (בעמ' בעמ' 128):
"המציאות היא שקיימים מקרים...שבהם מועמד לעיסוק מסכים או אף מבקש לבצע את העבודה כעצמאי. הדבר משתלם לו במובהק יותר מאשר אילו נחשב עובד. תום הלב יגבר במקרים אלו. יש אפוא לבחון את המקרים תוך איזון בין האינטרס להגן על העובדים מפני עצמם לאינטרס של מעבידים שלא לעמוד בפני שוקת שבורה לאחר הסכמתם לדרישת העוסק להיחשב עצמאי ולעמוד בעלויות גבוהות ביותר. זאת כאשר קנה המידה הוא קנה מידה של תום לב... קיימים מקרים... שבעניינם באיזון הנכון בין הגנה על עובד להגנה על המעביד יהא נכון לתת תוקף למוסכם בין הצדדים ולראות בעוסק עוסק עצמאי. זה היה רצונו האמיתי, וזכויותיו לא נפגעו באשר התשלום בגין עבודתו גבוה ביותר. דרישת תום הלב דורשת כי ניתן משקל לרצונו זה אם הוא אמתי, ואם העוסק לא יצא "בידים ריקות" אלא השתכר שכר ראוי כעצמאי."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בהמשך, נדונה השאלה מה הדין במקרה בו מכירים במועסק כזה כעובד בדיעבד, לעניין הכספים שקיבל (לעניין זה ראו פסק דינה המסכם והמקיף של כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה בע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (2011) וכן ראו: פסק דינו של כב' הנשיא יגאל פליטמן בע"ע (ארצי) 11-10-3575 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (20155)).
תום הלב שולל מהתובעים לטעון מחד גיסא, כי הם אינם עובדים, ומאידך גיסא, כי חלה עליהם זכות השביתה מאחר שהינם "מעין עובדים", זאת בשעה בה הכנסותיהם היו שונות, כל אחת ואחד לפי גודל העסק, שעות העבודה המיקום, וכיו"ב נתונים, מהם נגזר היקף הפעילות ועמו היקף הרווח.
כיוון שקיימים עובדים ברשות הדואר, יכלו בוודאי חלק מהסוכנים, לו רצו בכך, לנסות להתקבל לעבודה ברשות הדואר כעובדים מן המניין. משבחרו להיות סוכני דואר, הסכימו וחתמו על חוזים
--- סוף עמוד 69 ---
המקנים להם תנאים שונים לחלוטין, עם צורת תגמול שונה לחלוטין, תוך מודעות הן להוראות החוק, הן להוראות החוזה, ונהנו כל השנים, לדבריהם שלהם, מפירות עמלם, אין הם יכולים לאחוז במקל משני קצותיו; ברצותם הנם "מעין עובדים" כדי לזכות בזכות השביתה, וברצותם הם סוכנים הנהנים מעסק פרטי, על כל היתרונות (והחסרונות) הכרוכים בכך.