בעלה של התובעת מס' 12, מר יהודה גור אריה, הצהיר, כי החזקה במבנה הסוכנות הועברה לחברת הדואר עוד ביום 6.3.06, עת מסר את המלאי, מפתחות הכספת ומפתחות הסוכנות לידי נציגי חברת הדואר, וכי החל ממועד זה יכולה הייתה חברת הדואר לעשות במבנה כל שימוש שבו חפצה (ראו סעיפים 13 ו-21 לתצהירו).
התובע מס' 30, מר דניאל פלד, הצהיר, כי הוא מסר את מפתחות המבנה לנציגי חברת הדואר עוד בחודש מרץ 2006, וכי לא עשה במבנה כל שימוש מאז (ראו סעיף 19 לתצהירו).
בהעדר ראיה ישירה לכך שהמבנים שהחזיקו התובעים מס' 3, 8, 11, 12 ו-30 לא הושבו לידי חברת הדואר בסמוך לביטול ההסכמים ומשעה שבהסדר החזרת הציוד אשר נחתם בין הצדדים נשמרו טענות הצדדים בעניין זה, ובכלל זאת הטענות בעניין המועד בו נתפסה החזקה בפועל (ראו סעיף 6 להסדר הפשרה), נדחית התביעה שכנגד בעילה זו.
ויובהר. הגם שהנתבעת ביקשה להתבסס לעניין רכיב תביעה זה על תצהירו של מר יצחק שירזי, מנהל מחלקת התקשרויות והערכות נדל"ן בחברה, הרי שהאחרון הבהיר בגדרי תצהירו, כי המידע הנוגע להמשך החזקתם של התובעים מס' 3, 8, 11, 12 ו-30 במבנים ששימשו כסוכנות לאחר ביטול ההסכמים עמם "נמסר לו" (ראו סעיפים 4 ו-7 לתצהירו). על כך גם חזר בחקירתו הנגדית (פרוטוקול מיום 6.6.13, עמ' 238 ש' 20-26):
"ש. מהיכן אתה יודע שהסוכנים לא מסרו בחזרה את החזקה לרשות הדואר או לחברת הדואר.
ת. נמסר לי.
ש. ממי.
ת. עורך הדין שניסח והחתים אותי על התצהיר.
--- סוף עמוד 344 ---
ש. שאתה חתמת על התצהיר יצאת מנקודת הנחה שאתה לא יודע לאמת אותה שהסוכנים שציינת בתצהיר סרבו להחזיר את החזקה לדואר.
ת. כן זה מה שנמסר לי."
היינו, אין המדובר במצהיר המכיר את העובדות הרלבנטיות מידיעה אישית.
12.4 התביעה כנגד התובע מס' 2, מר חוסיין אבו חג'ול
הנתבעת טוענת, כאמור, כי בגין אירוע השוד שארע בסוכנות של התובע מס' 2 נותר האחרון חייב לה סך 24,750 ₪. כפי שכבר ציינתי לעיל, המדובר בגרסה כנגד גרסה, כששתי הגרסאות שקולות ביניהן. במצב דברים זה, ושעה שאף אחד מבין הצדדים לא תמך את גרסתו בראיות חיצוניות (כל שהציגה בעניין הנתבעת הוא תכתובת פנימית), יש לדחות גם את תביעת הנתבעת בהקשר זה, מאותם הנימוקים, לאור העובדה שנטל ההוכחה רובץ, הפעם, לפתחה.
לפיכך, נדחית תביע הנתבעת נגד התובע מס' 2 בגין רכיב זה.
12.5 אשם תורם
א. התפתחות הדוקטרינה והבסיס הרעיוני לה
נפגע מהפרת חוזה, כמו הנתבעת במקרה שלפניי, שהוכיח את גרם הנזק, את הקשר הסיבתי בינו לבין ההפרה ואת שיעור הנזק, זכאי לכאורה לפיצויי מלא בגין הנזקים אותם הוכיח. אולם, מדובר בזכות הכפופה לטיעוני הגנה אפשריים של המפר, ובענייננו המפרים, התובעים.
יש שתי הגנות עיקריות: הקטנת נזק ואשם תורם (על ההבדלים ביניהם ראו: יהודה אדר, "הקטנת נזק ואשם תורם – הילכו שניים יחדיו?", משפט ועסקים י', 381 (התשס"ט-2009, להלן: אדר, הקטנת נזק ואשם תורם); שלו ואדר, תרופות (סעיף 7.137, החל בעמ' 384). לסקירה וניתוח של המשפט ההשוואתי לעניין הגנות אלו ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ד, סעיף 39.165 בעמ' 743 (תשע"א-2011, להלן, פרידמון וכהן חוזים ד')).
התובעים טוענים, כי התנהלותה של חברת הדואר במהלך הסכסוך היא שהביאה על עצמה את הנזקים, ככל שאלו אכן נגרמו לה. מדובר בטענה של אשם תורם בדיני חוזים. טענת האשם התורם משמעה שהנפגע תרם בהתנהגותו (בחוסר תום לב) לנזק שבגינו הוא תובע, ומשום כך ראוי להטיל עליו אחריות לנזקי ההפרה, כמידת אשמתו היחסית בגרימתם. כיוון שמדובר בטענת הגנה, הנטל להוכחתה רובץ על כתפי המפר. היינו, על המפר להוכיח, כי נפל פגם בהתנהגות הנפגע.
בדיני האשם התורם מתמזגים החובה לקיים חוזה בתום לב, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, עם הפרתה של חובה זו. אחד הפתרונות להפרת חובת תום הלב, אף אם אינה מגיעה לכדי הפרה ממש (אז ניתן לחלק את הנזק מכוח חוק החוזים תרופות עצמו), היא חלוקת הנזק שנגרם כתוצאה
--- סוף עמוד 345 ---
מהפרת החוזה – זוהי תורת האשם התורם בדיני החוזים (לביסוס תורת האשם התורם בדיני חוזים על עקרון תום הלב, ראו: אדר, הקטנת נזק ואשם תורם, שם, בעמ' 400).
הנימוק המרכזי להכרה באשם תורם בדיני החוזים הוא כי הגנה זו מביאה לתוצאה הוגנת וצודקת, שכן היא מונעת יצירתו של מצב שבו נזק שהביא הנפגע על עצמו נופל על כתפיו של המפר (פורת, הגנת אשם תורם, שם בעמ' 109). הגנה זו מעודדת שיתוף פעולה בין הצדדים לחוזה ועולה בקנה אחד עם דוקטרינות כמו תום לב, המחייבות את הצדדים בקיומו של חוזה (לניתוח הכלכלי לתיאורית האשם התורם ראו: עמרי בן שחר, יובל פרוקציה, פרק ד': "חוזים", בתוך: הגישה הכלכלית למשפט 153, 217 (בעריכת אוריאל פרוקצ'יה (תשע"ב-20122)).
תורת האשם התורם, או חלוקת האחריות בדיני חוזים, אומצה בעניין פראררי. שם נקבע, כי במקרים מסוימים שבהם תרמו שני הצדדים לנזק שאירע, ניתן לחלק את האחריות החוזית. כב' הנשיא מ' שמגר קבע דברים, היפים לענייננו (שם בעמ' 76-77):
"מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות ובמקום להסדיר וליישב ההדורים, פעל כל אחד מהם, לכאורה, על דעת עצמו, בעצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. כל אחד מהם, למעשה, צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר את סכנת קיומו ולא טרח לגלות לו ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הברורה לעשות כן. אי שיתוף פעולה (או אי גילוי) מהסוג הקיים כאן אומנם איננו משחרר מחובה זו את הצד שעליו לבצע, אולם השאלה היא האם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית. ... ההתנהגות המתוארת של כל אחד מהצדדים עולה כדי חוסר תוך לב בביצוע החוזה...".
כלומר, בית המשפט העליון הכיר בכך שלהתנהגויות מסוימות של צד לחוזה, גם אם אינן עולות כדי הפרה, עשויות להיות תוצאות משפטיות על דרך של הפחתת הפיצוי. אותן התנהגויות הן, בין השאר, אי שיתוף פעולה, אי גילוי, אי הבהרה ואי הזהרה מסכנת נזק, כולן התנהגויות שלעיתים קרובות קשה לסווגן דווקא כהפרת חוזה, אך כדי לעודד צדדים לנהוג בשיתוף פעולה בביצוע חוזה יש בהן כדי להביא להפחתת הפיצוי, גם אם לא הגיעו לכדי הפרה (ראו: פורת, אשם תורם בדיני חוזים, סעיף 1.31, עמ' 47). בעניין פראררי הוכרה הגנה זו במסגרת חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) וכך נעשה בפסקי דין נוספים בהמשך (ראו:אריאל פורת, אשם תורם בדיני החוזים, סעיף 1.16, עמ' 26 והאסמכתאות שם. עוד ראו: רע"א 3126/14 ניר עבודות חקלאיות בע"מ נ' אלי כהן (2014)). בע"א 11120/07 דינה שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (2009), קבע כב' השופט א' רובינשטיין (בפסקה כח לפסק דינו), כי:
"במקרים מסוימים... תוכל לסייע לנו להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק הדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים; כך במקרים שבהם תום הלב בשני הצדדים אינו כדבעי... תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזיקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם."
--- סוף עמוד 346 ---
בהצעת חוק דיני ממונות (ה"ח 595, התשע"א-2011, בעמ' 712, להלן: ה"ח דיני ממונות), קובע סעיף 460, שכותרתו "התרשלות תורמת" את עקרון האשם התורם בדיני התרופות. בסעיף נקבע, כי ניתן להפחית את נזקי הנפגע מהפרת חיוב (ההצעה מאחדת את התרופות בדיני חיובים):
"בית המשפט רשאי להפחית מהפיצויים המגיעים לנפגע סכום שיקבע בהתחשב במידת אשמתם היחסית של הצדדים, בתרומתם היחסית לגרימת הנזק ובאופי אחריותו של המפר ומטרותיה...".
הגנה של אשם תורם קיימת בקודקס הגרמני (לניתוח המשפט המשווה בכלל והמשפט הגרמני בפרט ראו: אדר, הקטנת הנזק ואשם תורם, בעמ' 389 וכן פרידמן וכהן, חוזים ד', סעיף 39.165 בעמ' 743).
הכוונה באשם תורם במישור החוזי היא להתנהגות בלתי סבירה של הנפגע מהפרת חוזה בשמירת ענייניו, התנהגות הנגועה בחוסר תום לב (ראו: אריאל פורת, "הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי?" עיוני משפט יח(1), 103 (תשנ"ד- 1973, להלן: פורת, הגנת אשם תורם; עוד ראו: אריאל פורת, הגנת אשם תורם בדיני החוזים (תשנ"ז-1977, להלן: פורת, אשם תורם בדיני החוזים)). לכאורה, לא היה מקום לקבוע, כי קיים אשם תורם בסיטואציה חוזית, שכן ההלכה הקלאסית הייתה כי כל סטייה מהמחויבויות החוזיות מהווה הפרה. הלכה זו מבוססת על תפישת ההתחייבות החוזית כהתחייבות מוחלטת. הרתיעה מהחלת דוקטרינה זו בחוזים נובעת מכך שהגנה זו אינה מתיישבת עם מהותו של החוזה שנועד לאפשר לצדדים לתכנן את מעשיהם ולסמוך על החוזה שכרתו. כך, צד לחוזה יכול להסתמך על כך שהחוזה עמו יקוים על פי תנאיו, ואם תהיה הפרה הוא יזכה בפיצוי, שיעמיד אותו במקום בו היה עומד לו החוזה היה מקוים. זאת, למעט אם קיימת הפרה מצדו.
גישה זו הלכה יד ביד עם הגישה עליה עמדתי לעיל בהרחבה, שהדגישה מעל לכל את חופש החוזים. גישה זו שינתה פניה, כיום עם שילוב נורמות של הגינות ותום לב בדיני החוזים (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, פרק 27: רמת האחריות החוזית, 386, 405 (כרך ג', 2003); על הצעה לשלב שיקולי אשם בדיני זכויות יוצרים גם בהם משטר האחריות הוא של אחריות חמורה ראו: יעל ניסן-אלון, "אשם בדיני זכויות יוצרים: נטע זר או שיקול תקף?", המשפט טו (2) 675 (תשע"א-2011)). כמגמה דומה, רואים הכרה באשם תורם בסיטואציות חוזיות, בעיקר כשמדובר בחוזים ארוכי טווח (למשפט משווה ואופני ההכרה ראו: פורת, הגנת אשם תורם (שם, בעמ' 104-1077).
הטענה המרכזית כנגד השימוש באשם תורם בדיני חוזים נוגעת לפגיעה ברצון הצדדים ולחלוקת האחריות ביניהם. פרידמן וכהן, חוזים ד' עומדים על טענה זו. בסעיף 39.169, בעמ' 750, הם מבהירים:
"ניתן להביא בחשבון, ולו לצורך אופן חלוקת האחריות בין הצדדים, את האופן שצד אחד נטל על עצמו אחריות חוזית בקשר לנושא הרלבנטי....כלל היסוד בדיני חוזים מבוסס על חלוקת סיכונים ועל חלוקת תחומי אחריות בין הצדדים. מכלל יסוד זה, העומד בבסיס הבטחון החוזי, ראוי לחרוג בנסיבות יוצאות מן הכלל. העובדה כשלעצמה שצד מסתמך על זכויותיו החוזיות וכי אין הוא מוכן
--- סוף עמוד 347 ---
לוותר עליהן...אינו בגדר רשלנות תורמת.....יש לפסוק מי מהשניים צודק, וכרגיל אין מקום לחלוקת האחריות בין השניים. יש לזכור שבמקרה הרגעיל אין מדובר באי הבנה בין הצדדים...אלא במחלוקת המבוססת על אי הסכמה. אכן רצוי שהצדדים יתפשרו (ופשרה משמעותה לרוב חלוקה כלשהי ביניהם), אך אין לחייבם לעשות זאת."
כב' הנשיא מ' שמגר מתמודד בעניין פראררי לעיל, עם השאלה האם אין בחלוקת אחריות בשל אשם תורם, או חוסר תום לב בקיום חוזה, כדי לפגוע בתיאוריה הבסיסית של דיני החוזים לפיהם האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת (שם, בעמ' 81-822):
"כאמור, נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות. אולם, גם אם נצא מהנחה זו אין פירושו של דבר, כי לא ניתן להתחשב בחוסר תוך ליבם של שני הצדדים לחוזה. שני הצדדים במקרה שלפנינו נגועים בתכונה זו".
ומשיב, כי אין סתירה בין השניים (שם, בעמ' 82-83):
"הקצאת הסיכונים מאפשרת לכל אחד מן הצדדים לפעול בידיעה, שהצד השני יפעל באופן העולה בקנה אחד עם מטרותיה של העיסקה. במילים אחרות, החוק מעניק לצדדים אפשרות הסתמכות, שהיא אחת מהמטרות המרכזיות של דיני החוזים בכללותם ... האם השגת מטרות החוק תלוי בקיומה של אחריות מוחלטת? ההיפך הוא הנכון. ככל חוזה או התקשרות, בבסיס עסקת המכר עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב. אין יסוד להניח, ששיתוף פעולה זה מסתיים עם כריתת החוזה ... כאמור לעיל, גם חובת גילוי שלא קוימה בשלב הטרום חוזי ממשיכה לעמוד בשלב החוזי. אך סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת של הצדדים יתקלו בבעיות שונות שידרשו גמישות מסויימת ואף סטיה ממה שקבוע היה מלכתחילה. אין ספק, שיידרש שיתוף פעולה גם בעתיד. פן אחד של שיתוף פעולה זה הוא ההכרה בכך, שנזק יכול להיגרם לאחד הצדדים כתוצאה מחוסר תום ליבם של שני הצדדים. "שיתוף פעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים. חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית ... יתר על כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהי בכדי לעודד תום לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה. הכרה בחוסר תום לב של צד לחוזה אין בה כדי לפגוע בכוחה המחייב, מוסרית, של הבטחתו של הצד שכנגד ... (יתרה מזאת, אפשר ודווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעיסקה, שכן ביודעם כי על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול, במידה סבירה כמובן, יתחזק אמונם בקום העיסקה ותיגדל יכולת ההסתמכות שלהם."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
כב' הנשיא שמגר מביא מדבריו של פרופ' פורת (בשעתו מתוך עבודת הדוקטורט שלו באותו נושא), מאמץ את התיאוריה המובאת בה של אשם תורם בדיני החוזים ומסכם (שם, בעמ' 85-86): "המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה היא חלוקת האחריות בין הצדדים."
מאוטנר, התערבות שיפוטית בחוזה, מבקר את גישת כב' הנשיא שמגר בעניין פראררי. לדעתו, מדובר בשינוי כללי המשחק, כיון שלמעשה קובע כב' הנשיא שמגר, כי שני הצדדים גם יחד הפרו את החוזה. לדבריו (בעמ' 43 למאמר), בפסק דין בעניין פראררי אומצה גישה לפיה:
--- סוף עמוד 348 ---
"הפרת החוזה עשויה להיות תוצר התנהגותם של שני הצדדים גם-יחד, והחבות בתשלום פיצויים בגין נזקי ההפרה, עשויה אפוא להיות מחולקת בין שני הצדדים...דיני החוזים המאמצים כלל כגון זה הנידון כאן: אלה דיני חוזים חדשים, השונים מדיני החוזים המוכרים לנו... ההלכה החדשה שנקבעה... מחוללת שינוי מהותי בתפקידו של בית-המשפט במסגרתם של סכסוכים חוזיים. כזכור, תפקידו המסורתי של בית המשפט במסגרתם של סכסוכים כאלה היה לקבוע מה היו ההתחייבויות החוזיות שנטל על עצמו צד בחוזה, וכן לקבוע אם צד זה עמד בהתחייבויותיו אם לאו. על פי הגישה העולה... בית המשפט אמור לקבוע אם הצדדים הפרו את החוזה לא בדרך של בחינת התנהגותו של כל צד על-פי מה שהוא התחייב לו בחוזה, אלא על-פי אמות מידה עמומות של "תום לב" ו"החובה לשתף פעולה" המוחלות על ידי בית המשפט בתקופת הביצוע של החוזה."