טענתו היא, כי גם במקרים בה בית המשפט קובע כי לא הייתה הפרה, אך מחלק את הנזק מכוח עקרון תום הלב, התוצאה היא חלוקת הנזק, כפי שהיה אמור להיות רק במקרה של הפרה הדדית.
איני סבורה כי כך הם פני הדברים, על אף שהתוצאה בפועל יכולה להיות זהה. כפי שכתבתי בפרק על תום הלב, על הצדדים לדעת ששיתוף פעולה ביניהם בביצוע חוזה (בוודאי חוזה יחס של גוף ציבורי כמו במקרה שלפניי), יביא לתוצאות טובות יותר מאשר פעולות כוחניות. לעיתים, התוצאה תהיה כי הפרת חובת תום הלב תגיע בפועל לכדי הפרה, לעיתים יינתן פיצוי, במקרים אחרים, יישלל שימוש בזכות מסוימת, שהשימוש בה היה בחוסר תום לב, כל מקרה ונסיבותיו. על כן, אין לומר כי הכרה בעקרון זה מביאה למעשה לתוצאה של הפרה הדדית. כפי שנראה, בהמשך תורה זו, או חלוקת האחריות בחוזים, אומצה במקרים רבים. כפי שעולה מאותם מקרים התוצאה של הפרת עקרון תום הלב השתנתה בהתאם לנסיבות.
יש לציין, כי גם המתנגדים להחלה רחבה של דוקטרינת האשם התורם בדיני חוזים אינם טוענים לשלילתה המוחלטת. כך למשל, פרידמן וכהן, חוזים ד' סבורים (ׁבסעיף 39.170 בעמ' 752)ׂ, כי יש להכיר בדוקטרינה זו במקרים בהם לנפגע היה חלק בהפרת המפר. ופרופ' מאוטנר, בהיבט אחר, מסכים, כי השיקולים משתנים כאשר מדובר בחוזה יחס. מאוטנר, התערבות שיפוטית בחוזה, מציין בעמ' 45:
"תפיסת החוזה [לעיל] מעתיקה את נקודת-הזמן לקביעת מצב הזכויות והחבויות של הצדדים מרגע כריתת החוזה אל מועד כלשהו בשלב הביצוע של החוזה. במסגרתה של תפיסה זו, הזכויות והחבויות של הצדדים בתקופת הביצוע של החוזה אינן אמורות להיקבע רק על-פי מה שהוסכם בין הצדדים בחוזה, אלא גם על בסיס חובות שעשויות להיתוסף לצדדים בתקופת הביצוע של החוזה, מכוח החובה הכללית לפעול בשיתוף פעולה עם הצד האחר לקידם האינטרסים שלו."
פרופ' מאוטנר ער לכך שדיני החוזים הקלאסיים התפתחו בעיקר לאור עסקאות חליפין, שאינן מתאימות לחוזים ארוכי טווח, חוזי יחס, בהם הקשר החוזי מתפתח, ומחייב שיתוף פעולה, כאשר לא ניתן לצפות עם כריתתו את כל הנסיבות שיתעוררו במהלך ביצועו, מה שמחייב את בית המשפט (בעמ' 46):
--- סוף עמוד 349 ---
"כאשר מדובר בפרשנות של חוזה יחס, מעורבותו של בית-המשפט בקביעת תוכנו של החוזה החל על הצדדים הינה עמוקה בהרבה ממעורבותו במקרים שבהם הוא נדרש להכריע בסכסוך שביסודו חוזה בדיד: בית המשפט נדרש לא רק לפרש חוזה שתוכנו נקבע על-ידי הצדדים, אלא גם לקבוע מה תוכנו של החוזה החל על הצדדים, והכל לאור ההסכמות שנוצרו בין הצדדים בתקופת הביצוע של החוזה...".
גם פורת, אשם תורם בחוזים, עומד על כך בעמ' 37:
"הגנת האשם התורם מהווה התערבות חיצונית בתוכן החוזה... שכן הקצאת הסיכונים המפורשת בה בחרו הצדדים לחוזה אינה עוד סוף פסוק: הכרה בהגנת האשם התורם מתערבת בהקצאה זו ומשנה את חלוקת התפקידים שנקבעה בין הצדדים לחוזה".
עם זאת, בעמ' 81 מציין פורת, אשם תורם בחוזים:
"הגנת האשם התורם מבוססת על ההנחה שבעת כריתת החוזה לא התכוונו הצדדים להסדיר ביניהם את מערכת יחסיהם בכל מצב ומצב שעלול להיווצר במהלך ביצוע החוזה, רעיון האשם התורם מבוסס למעשה על ההנחה שלא ניתן להסדיר הכל בעת כריתת החוזה; שהתכנון החוזי אינו שלם; וכי עניינים מסוימים נותרים פתוחים ובלתי-מוסדרים באופן קונקרטי."
על סולידריות בחוזים וחוזי יחס עמדה גם פרופ' אירית חביב-סגל, במאמר על ספרו של אריאל פורת העוסק באשם תורם בדיני חוזים: אירית חביב-סגל, "ספרו של א' פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים", עיוני משפט כב (2) 605, 610 (תשנט-19999):
"המאה העשרים גילתה לבני האדם את מגבלות הצפיות האנושית... על רקע זה מתבהר גם כי הצדדים לחוזה אינם יכולים תמיד... לקבוע את מערך החיובים במלואו כבר בשעת כריתת החוזה... דיני חוזים מודרניים סוטים במידה ניכרת מן ההגנה המוחלטת על אינטס ההסתמכות. באמצעות עקרונות של תום לב... בית המשפט מחיל עקרונות של צדק וסבירות גם בדיני החוזים. התנייתן של התניות והתרופות החוזיות במבחנים של צדק וסבירות מאפשרת לבית-המשפט להגמיש את מערך החיובים המקורי ולהופכו למערכת דינמית התלויה במציאות משתנה מזמן לזמן... משיקולים דומים יש גם הצדקה לתחולה של הגנת האשם התורם בדיני חוזים."
ומוסיפה, בעמ' 614:
"הגנת האשם התורם מעודדת מערכת דינמית של שיתוף פעולה בין הצדדים לחוזה, תוך מתן מענה לבעיות המתעוררות לאחר כריתת החוזה ואשר לא נצפו מראש במועד הכריתה...הגנת האשם התורם עצמה נהפכת לפתרון אנושי לבעיות אנושיות שהצדדים ואנשי המשפט עצמם נתקלים בהן, בעוד המציאות המתפתחת למעשה מתרחקת מן התחזיות האנושיות שנעשו מראש, וכאשר אחד הצדדים יכול לאפשר את קיומו של החוזה בעלויות זניחות."
היינו, כפי שציינתי בהרחבה בפרק על שינויים בבסיס הרעיוני לדיני חוזים, על כך שקיים רצף ובו משתנה היחס בין חופש הרצון (בחוזה המסחרי) לחובות אמון ותום לב (בחוזה יחס, וחוזה מוכתב), גם האשם התורם יקבע בהתחשב ברצף זה. היינו, ככל שמדובר בחוזה בו לא בא רצונם של הצדדים לידי ביטוי, כך תהיה יותר הצדקה להתערבות באמצעות הדוקטרינה של אשם תורם. דוקטרינה זו משפיעה על התמריצים שיש ליתן לצדדים אקס אנטה, כדי שישתפו פעולה בקיום
--- סוף עמוד 350 ---
חוזה, וגם אם הדבר נדרש במהלכים לסיומו. גם סיום חוזה כפוף לעקרון תום הלב ומחייב שיתוף פעולה. שיתוף פעולה במקרה שלפניי היה מונע רבים מהנזקים שנגרמו. חלוקת הנזקים כעת, אקס פוסט, תמריץ צדדים לחוזים להגביר את שיתוף הפעולה ביניהם. מובן שהדבר דרוש יותר, כפי שהבהרתי לעיל, בחוזי יחס, חוזי רשות ובקצה הסקלה של החוזים המוכתבים.
עמד על כך רועי קרייטנר, במאמרו: "הערעור נתקבל בחלקו: תקופות אמצע בשל הפרת חוזה, עיוני משפט ל (2) 26, 313 (2007):
"המצדדים בעמדה כי החוזה הוא בעיקר מנגנון לשיתוף פעולה עשויים לתמוך ביתר התלהבות בתרופות האמצע, וזאת מכמה סיבות. ראשית אסכולת שיתוף-הפעולה מניחה שברוב החוזים שני הצדדים משפיעים על היכולת של כל צד לבצע את חיוביו על פי החוזה. בתנאים אלה התמריץ הנוסף שתרופת-אמצע נותנת לשיתוף-פעולה מצד הנושה עשוי להיות בעל חשיבות... שנית, הפרות יהיו בעיקר של שינוי נסיבות אמיתי...האינטואיציה שהפרות כאלה אינן צריכות לגרור פיצוי מלא יכולה לתמוך בד בבד ברעיון של שיתוף-פעולה ובתרופת האמצע: מכיוון שהפרות כאלה אינן תלויות באשם מוסרי, קל יותר לקבל פתרון שאינו מטיל את מלוא כובד התוצאות רק על צד אחד לחוזה. כאשר ההפרה נובעת משינויי נסיבות שלא נצפו מראש במדויק על-ידי הצדדים, קיימת הצדקה מסויימת לכך שהצדדים יחלקו בנזקים."
כפי שצייינה כב' השופטת ד' בייניש בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב (1) 210 (1998, להלן: עניין שמואל רונן), בפסקה 16 לפסק דינה, בעמ' 228:
"בטרם אסיים אציין כי התוצאה שהגעתי אליה, ראויה היא בהתחשב בהתנהגותם של שני הצדדים. התפיסות הנושנות של המשפט המקובל שעל-פיהן אין הצדדים חייבים לסייע לשותפיהם לחוזה, אלא על-פי המתחייב מלשון החוזה, לא קנו שביתה בארץ ואף בארץ מוצאן נשחק מעמדן. אחת מן התפיסות הבסיסיות של דיני החוזים הישראליים היא כי הצדדים לחוזה הינם שותפים למטרה משותפת. עליהם לפעול תוך שיתוף פעולה בנאמנות ובמסירות בדרך להשגת המטרה החוזית (ראו ע"א 604/79 ברמן נ' יאיר ואח' [14], בעמ' 709). "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה" (דברי השופט (כתוארו אז) ברק בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [15], בעמ' 834). החובה לפעול בהגינות ובשיתוף חשובה במיוחד בחוזים ארוכי טווח או בחוזים סבוכים, הנפוצים מאוד בזמננו, כאשר בעת כריתת החוזה אין הצדדים יכולים להעלות בדעתם את כל ההתפתחויות האפשריות ואת התקלות העלולות לקרות במהלך יישומו. בלא שיתוף פעולה בין הצדדים בניסיון לפתור את הבעיות ולהגשים את מטרת החוזה עלולים חוזים רבים כאלו להגיע לידי סיום מוקדם. המקרה שלפנינו הוא דוגמה בולטת לתוצאה מסוג זה."
מאז עניין פראררי נעשה שימוש בדוקטרינת האשם התורם ובחלוקת האחריות לנזק, מכוח חובת תום הלב. כך גם עולה מהפסיקה (ראו, בין רבים: ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה פ"ד מח(5), 799, 811-812 (1994); רע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804 (1999); ע"א 5892/06 אליהו דואק נ' המועצה המקומית גדרה (2009); רע"א 9488/02 חן שחר נ' גד עטיה (2005); ע"א 9447/06דניאל פוקס נ' משה אלבס (2008); ע"א 2239/06
--- סוף עמוד 351 ---
אילן אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (2007). לפסקי דין נוספים וניתוח המקרים ראו: רועי קרייטנר, "הערעור נתקבל בחלקו: תרופות-אמצע בשל הפרת חוזה", עיוני משפט ל 265 (2007)).
כך, למשל, בע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (2009) קבע כב' השופט א' רובינשטיין (פיסקה ט' לפסק דינו), כי:
"יתכנו מקרים כמו בענייננו, שלשני הצדדים אחריות – שניהם לא נהגו כהלכה... במצבים כגון דא עשויה תורת האשם התורם לסייע לנו לצאת מן המבוך כתוצאה צודקת יותר מאשר הדיכוטומיה שבין הכרעת בית המשפט לבין הפיכתה...".
בע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים נ' ב.ס.ר. מהנדסים בע"מ (2015) הדגיש כב' השופט י' עמית את תום הלב כבסיס הרעיוני לדיני האשם התורם (פסקאות 27-29 לפסק דינו):
"חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום הלב, והיא נחשבת כמקרה "קלאסי" בו ניתן להחיל את תורת האשם התורם בדיני החוזים...עקרון האשם התורם הוכר בדיני החוזים מתוקף היותו נגזרת של חובת תום הלב בקיום חוזה.... "במקרה דנן, דומה כי התוצאה העגומה שהתקבלה בסופו של דבר לא הייתה מחוייבת המציאות, וקשה להתנער מן התחושה שניתן היה למנוע אותה עם קצת שכל ישר ורצון טוב. לטעמי, הדוקטרינה של אשם תורם עשויה להתאים למצבים מעין אלה."
דברים אלו יפים במיוחד במקרה שלפניי.
כך גם בע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' רחל צוברי (2015) קבע כב' השופט ח' מלצר (פסקה 59 לפסק דינו בעמ' 40), כי:
"בנסיבות שכאלה, בהן שני הצדדים נושאים בצוותא באשמה לחוסר ההבנה שנוצרה והנזק שנגרם כתוצאה מכך, ראוי ליישם את דוקטרינת האשם התורם ולהורות על חלוקה של האחריות לנזק בין הצדדים (להחלתה של הגנת האשם התורם בדיני החוזים".
בשני המקרים נשא כל אחד מהצדדים במחצית מהנזק.
כפי שמציין פורת, אשם תורם, השאלה הינה מתי יש לחלק את האחריות בין הצדדים לנזק שנגרם בהקשר חוזי, ובלשונו (בעמ' 27): "[יש] לקבוע מהן אותן התנהגויות של הנפגע במצדיקות את הפחתת אחריותו של המפר עקב היותן תורמות לנזקיו של הנפגע". כמובן, שבעשותינו כן, יש לעמוד על האיזון הראוי בין חופש החוזים לצדק וההגינות החוזיים, עליו עמדתי בהרחבה לעיל (עוד ראו לעניין זה: Ariel Porat, “A Comparative Fault Defense in Contract Law" 107 Michigan Law Review 1397 (2009)).
ב. חלוקת הנזק (או מידת האשם התורם)
--- סוף עמוד 352 ---
בעניין פראררי, עמד כב' הנשיא מ' שמגר על שלושה מבחנים לחלוקת הנזק: מידת חוסר תום הלב של הצדדים; מידת התרומה האמיתית של כל צד להפרה ומבחן משולב: גם חוסר תום לב וגם תרומת כל אחד מהצדדים. בה"ח דיני ממונות הובהרו השיקולים בסעיף עצמו, כפי שמובהר גם בדברי ההסבר (ה"ח דיני ממונות בעמ' 891):
"מוצע לקבוע כי בית המשפט יהיה רשאי להפחית את סכום הפיצויים בהתחשב בשיקולים האלה: מידת אשמתם היחסית של הצדדים, תרומתם היחסית לגרימת הנזק ואופי אחריותו של המפר ומטרותיה."
בעניין שמואל רונן, ציינה כב' השופטת ד' ביניש קריטריונים שעל בית המשפט לקחת בחשבון. ובלשונה (עמ' 226, פסקה 14 לפסק דינה):
"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון."
שלו ואדר, תרופות, מסכמים לעניין זה בסעיף 7.134 בעמ' 381:
"המסקנה העולה מהלכות Examin [פראררי] ושמואל רונן היא, כי דין האשם התורם מאפשר לבית המשפט האזרחי בישראל שיקול דעת נרחב וגמישות רבה בבואו לקבוע מי מבין הצדדים לחוזה יישא באחריות לנזקי ההפרה, ובאיזו מידה. גמישות זו באה לידי ביטוי, בראש ובראשונה, בעצם האפשרות לחלק את האחריות לנזק שנגרם על ידי הפרה נתונה בין המפר לבין הנפגע."
הפסיקה מדגימה שיקול דעת זה ורואים חלוקות שונות בפסקי דין שונים, הן בבית המשפט העליון, הן בערכאות המבררות. כך למשל, בע"א 2688/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ (5) 742 (1997), חולקה האחריות לנזק בין קבלן שבנה והמפקחים שפיקחו עליו. נקבע שעיקר האחריות היא של הקבלן והוטל עליו 70% מהנזק, והיתרה על המפקחים, כשהמבחן שנקבע הוא "אשמם היחסי" של המתקשרים (למקרים נוספים ראו: ת"א (מחוזי חיפה) 1068/99 רזיה זהבי נ' צרופה מושב עובדים להתיישבות בע"מ (2004), שם כב' השופט י' עמית, בפיסקה 19 לפסק דינו, פסק אשם תורם של 15%% על צד שעמד על אכיפה, על אף שהוצעה לו הצעה חלופית זאת, למרות שקבע כי לא היה חייב לקבל את ההצעה החלופית; ת"א (מחוזי חיפה) 02/581 לוין חיים נ' אנגל ג'נרל דיבלופרס בע"מ (2006), שם נדונה פשרה לקיום חוזה מכר דירה שעלה על שרטון. ביהמ"ש חילק את הנזק בשל אשם תורם (או לחלופין הקטנת הנזק) בשיעור של 50% לכל צד; ע"א (ת"א) 1062/03 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' מירית בכר (2007), בו נדון מקרה בו הנתבעת פתחה חשבון, ואביה שהיה לו יפוי כוח בחשבון, לקח הלוואות, השקיע בניירות ערך בסיכון והפסיד סכומים גבוהים. הבנק תבע את פרעון הההלואות, והנתבעת טענה שהבנק לא הזהיר אותה לגבי הסיכון שבהלוואות ובנסחר בניירות ערך. ביהמ"ש ייחס אשם תורם של 75% לבנק).