ששם היה כתוב, שהוא רוצה לעשות אתי חלוקה שהוא ילך לעיר אחת ואני לשנייה" (ת/496, בעמוד 5). כשנשאל מדוע מר בר יהודה ישלח לו דבר כזה, השיב "הוא היה מטורף הוא היה שולח לי מכתבים" (שם). כשנשאל כיצד השיב למכתב האמור, ענה "לא חושב שעניתי לו אי פעם. אם ענינו לו אז זה היה בנימוס כדי להרגיע ולא לעשות פיצוצים. אבל לא היה לו מה להציע לי" (שם).
- כשנשאל מר צויגנבוים אם פנה למר בר יהודה בהצעה דומה לחלק מכרזים, השיב בשלילה: "איך אני יכול? .... אין פה משהו שאני צריך אותו. לא אני אותו. הוא צריך אותי לחלקים אבל מכרתי לו חלקים זה לא הפריע לי" (ת/496, בעמודים 5 – 6). הוא שלל הסכמה מצידו ("מה פתאום") לחלוקת מכרזים עם מר בר יהודה (שם, בעמוד 6). לדבריו, "אני תמיד נתתי לו [למר בר יהודה – ע.ש.] מוצרים וחלקים זה שיתוף הפעולה היחיד שהיה לי איתו. זה שיתוף עסקי טהור. לא שאני אקח מכרז או לא אלך למכרז" (שם).
- דברים אלה עומדים בבירור בסתירה חזיתית לתוכנו של המסמך ת/498. בניגוד לגרסתו של מר צויגנבוים, עולה כי לא מדובר בפנייה של מר בר יהודה אליו, כי אם היפוכו של דבר. בניגוד לגרסתו, בשום שלב לא הוצגו מטעמו המכתבים אשר לטענתו קיבל ממר בר יהודה לעניין זה. בניגוד לגרסתו, עולה קיומו של משא ומתן, ואף קיומה של הסכמה בינו ובין מר בר יהודה, אשר עניינם שיתוף פעולה, ואף חלוקה של המכרזים הנדונים בין התאגידים הנוגעים בדבר. בתוך כך, השימוש במילה "מטורף" ביחס להצעה לחלק את המכרזים מלמדת באופן ברור וישיר על תובנה של מר צויגנבוים, כי הצעה כאמור הינה פעולה אסורה.
- אוסיף, כי גם בעדותו, התקשה מר צויגנבוים להסביר באופן משכנע תשובות אלה שנתן בחקירתו (ראו בעמודים 5808 - 5809, 5813).מר צויגנבוים גם לא היה יכול להסביר בעדותו, מדוע קשרו הצדדים במסמך אחד את שתי הערים, באר שבע ונצרת (פרוטוקול, בעמוד 5815).
- מר צויגנבוים טען להגנתו,כי עניינו של המסמך ת/498 בשיתוף פעולה בין החברות, במתכונת של מעין מיזם משותף (Joint Ventureבלעז) (ראו לעניין זה ת/496, בעמודים 7 – 8; ראו גם בעדותו, בעמודים 5413 - 5415). בהקשר זה הסביר מר צויגנבוים, כי ההצעה שבכל עיר תיגש חברה אחרת ב"פרונט" נובעת ממגבלה שנקבעה במכרזים, בה נדרשה תעודה מקום בו מדובר בשותפות, ונדרש משתתף יחיד (ת/4966, בעמוד 9). בסיכומיו טוען מר צויגנבוים בהקשר זה, כי ת/498 הינו תוכנית שעניינה שיתוף פעולה פרו תחרותי, המשיא את היתרונות היחסיים של כל אחת מן החברות, ומאפשר להוזיל מחירים ללקוח.
--- סוף עמוד 131 ---
- לתזה זו יש מידה של תמיכה בנוסחו של ת/498. המסמך מדבר על היתרון היחסי של כל אחת מן החברות. הוא מדבר גם על ייעול והפחתת מחירים. בהקשר זה, טענתו של מר צויגנבוים בחקירתו, לפיה מדובר במטרה הפוכה לזו לה חותרים בדרך כלל הצדדים בהגבל עסקי (ת/496, בעמוד 9), אינה מופרכת (ראו בהקשר זה גם בעדותו, בעמוד 5414; ליתרון היחסי של כל צד במתכונת עליה הסכימו הצדדים, ראו גם בעמודים 5414 – 5415 לעדות). בניגוד לטענת המאשימה, אף אין מדובר בטענה כבושה.
- עם זאת, אין בתזה זו כדי לסייע לנאשמים. משמעות ההסכמה בת/498 היא כי מד תקין לא תתחרה במדי ורד במכרז באר שבע, ומדי ורד לא תתחרה במד תקין במכרז נצרת. הסכמה מעין זו, גם אם היא נעשית תחת הכותרת של מיזם משותף, עלולה לפגוע בתחרות בין הצדדים לה, וככזו עלולה להוות עבירה על חוק ההגבלים העסקיים (ראו מאמרה של מ' מזרחי "מיזם משותף כהסדר כובל"משפטיםכג' (תשנ"ו) 213, בעמוד 214). בהקשר זה ציין אף בית המשפט העליון, כי מיזמים משותפים שנוצרים במסגרת הסדר אופקי שקיימות בו כבילות מן הסוגים המנויים בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, הם "ללא ספק הסדר כובל" (עניין טגר הנ"ל, בפסקה 488). דברים אלה יפים למקרה הנוכחי.
- מר צויגנבוים טוען, כי המאשימה לא הוכיחה מעבר לספק סביר, כי לא חל על העניין פטור סוג. סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים, בו נקבע איסור על יצירת הסדר כובל, קובע בהקשר זה כי "לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן .... [ש] כל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א". באופן מתאים, סעיף 47(א)(1) לחוק, קובע עבירה ביחס למי ש"היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור לפי סעיף 14". שילובן של הוראות אלה תומך בטענתו של מר צויגנבוים, כי נטל השכנוע, כדי ספק סביר, ביחס לאי קיומו של פטור כאמור, רובץ על המאשימה. עם זאת, מהותית מדובר במתן הכשר להסדר כובל (ראו ענייןטגרהנ"ל, שם). בדומה לסייגים לאחריות פלילית, נטל הטיעון בדבר תחולתו של פטור כאמור רובץ על הטוען לכך (השוו ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337 (1999), בפסקה 38)). על נאשם לעורר לעניין זה, לכל הפחות, ספק סביר, כמצוות חוק העונשין (סעיף 34כב(ב)). עובדה זו אף משתקפת בבירור בנוסחו של סעיף 4 לחוק, הקובע כי אדם לא יהיה צד להסדר כובל, "אלא אם כן" כל הכבילות בהסדר פטורות לפי פטור סוג.
--- סוף עמוד 132 ---
- עיון בכללים שהותקנו לעניין זה מגלה, כי לא עומד למר צויגנבוים פטור סוג. בכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות) התשס"ו – 2006 נקבע, בסעיף 5, כי "פטור סוג לאיחול על הסכם שענינו הגשה או אי-הגשה של הצעה במכרז או פרט כלשהו בתוכן ההצעה, למעט הסכם שענינו הגשת הצעה משותפת במכרז ודבר שיתוף הפעולה צוין בה במפורש". במקרה שבפניי, הסכמת הצדדים לא הייתה על הגשת הצעה משותפת במכרז, כי אם, במובהק, על אי הגשת הצעות, כך שמדי ורד לא תגיש הצעה בבאר שבע, ומד תקין לא תגיש הצעה בנצרת עילית. לפי הסבריו של מר צויגנבוים ברשות, אף לא ניתן היה להגיש הצעה משותפת, או לציין את שיתוף הפעולה בין הצדדים. מר צויגנבוים הסביר כי ההיגיון בקביעה בת/498, לפיה כל אחד מן הצדדים ייגש בפרונט בעיר אחרת, נעוץ באילוץ של התאגידים, אשר דרשו ממשתתפים לגשת או כמשתתף יחיד או כשותפות (ת/496, בעמודים 8 – 9). לכן קבעו הצדדים מי יהיה בפרונט בהתאם למוקד של המכרז ולתכונותיהן של כל אחת מן החברות. אין מחלוקת, כי מדי ורד ומד תקין לא יצרו שותפות. מהסברו של מר צויגנבוים עולה, אפוא, כי הצדדים להסדר ת/498 לא היו יכולים להציג את הצעתם כמשותפת, או לציין את שיתוף הפעולה ביניהם. ממילא, עולה מכך כי פטור סוג אינו יכול להתקיים במקרה זה.
- מר צויגנבוים מפנה בסיכומיו לכללי ההגבלים העסקיים (פטור הסוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) התשס"ו – 2006. כללים אלה קובעים כי הסכם שפגיעתו בתחרות קלת ערך פטור מן החובה לקבל אישור של בית הדין להגבלים עסקיים, אם מתקיימים בו כל התנאים שבכללים. ברם, התנאי שנקבע בהקשר זה הוא נתח שוק מצרפי של כל הצדדים להסכם, בכל אחד משוקי המוצר שההסכם נוגע להם, אשר אינו עולה על 15% (סעיף 2(1)).
- דרישה זו אינה מתקיימת במקרה זה. מן החומר שבפניי עולה, כי סמוך לתקופה הרלוונטית, נתח השוק של מדי ורד בשוק הראשוני עמד על כ – 15% (ראו ת/308, בעמוד 23). בשוק המשני, עולה על פי מסמך שהכין ניסן ברקת (ת/1456, 6.7.08) כי חלקה עמד על 35 – 40 אחוז מהשוק. מר אלטמן העיד כי בשנת 2009, היה חלקה של מדי ורד בשוק זה כ – 20% (בעמודים 2129 – 2130). מר צויגנבוים העיד באופן דומה (ת/463, בעמוד 9). חלקה של מד תקין הוערך על ידי מנהלה, מר רועי פייגין, בכ – 5%, שהתמקדו בשיפוץ והסבה של מדי מים גדולים (3 – 12 צול)(בעמוד 6022). מנתונים אלה עולה, כי פטור הסוג אינו מתקיים במקרה הנוכחי.
- למען שלמות התמונה אציין, כי אלמלא הסייג שנקבע בכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות) התשס"ו – 2006 הנ"ל, אפשר כי היה עולה ספק סביר ביחס להתקיימות כללי
--- סוף עמוד 133 ---