לא מצאתי לסמוך על חוות הדעת בעניין זה משני טעמים:
האחד, המומחיות של המומחה, היא בהפרה של סימני מסחר ופטנטים, ולא בסמכויות רבניות או בסמכויות למתן הכשרים.
השני, כעולה מתגובת התובעת לבקשת הנתבעת להוספת טענה לסיכומים, הרי שעד שנת 2012 היה ההכשר של המשקה בידי רבנות ירושלים.
- לאחר מכן, פנה המומחה לדון בהבדלים בדפוס ובצבע של מיכלי המשקה, ועמד על כך שבעוד שבמוצר ה"מקורי" קיים צבע זהוב, "שגורם לנצנוץ המטשטש את קווי המתאר שלו", הרי שלא כך הם פני הדברים במוצר ה"מזוייף". המומחה הסביר הבדל זה, בכך שהצבע הזהוב הוא יקר יותר, ולכן בעת זיוף משתמשים בתחליפים זולים, וכי במוצר ה"מזוייף" נעשה שימוש בצבע צהוב.
המומחה נשאל בעניין זה בחקירתו הנגדית, באם תיתכנה טעויות בהדפסה, והמומחה השיב כך (עמ' 8 לפרוט' ש' 8 – 16):
"ש. קורה לך שאתה נתקל שחברות על המוצר המקורי יש להן טעויות בהדפסה של האריזה, טעויות כתיב או משהו כזה?
ת. טעויות לא, יש הבדלים שנקראים הבדלי אצווה, פעמים רבות דרגות ייצור שונות יוצאות בגוונים שונים אבל לא באות גדולה יותר או בשינוי טקסט או בשינוי צבע, לא יהיה צהוב במקום זהב, או שתי איכויות של סוג זהב, יהיו לפעמים שינויים בגוונים, ובפעמים שיש בהם שינוי משמעותי זה בדרך כלל תוצאה מושכלת של הנהלת החברה לשנות את הכיתוב או את הסימן ובדרך כלל אפשר יהיה להבין את ההיגיון בזה, ויהיה בעל החברה שהוא יוכל להעיד על זה, שהוא עשה את זה. פה נראה ניסיון מאוד בולט שזה כן נראה אותו דבר אבל זה לא."
- בנוסף, עמד המומחה על ההבדל בהדפסת הספינה, המהווה חלק מהלוגו של המוצר, באופן שהספינה המצויירת על גבי המוצר ה"מקורי" נושאת פרטים רבים יותר ביחס למוצר ה"מזוייף".
בדומה, גם הקרחונים המצויירים על גבי המוצר ה"מזוייף" הם בעלי פחות פרטים וצורתם שונה.
- על יסוד אבחנות אלה, הגיע המומחה למסקנה, כי המוצר שהוכתר כ"מזוייף", הוא אכן איננו המוצר המקורי שהוצג בפניו על-ידי נציג התובעת כמיוצר על ידה.
- יצויין, כי המומחה נתן משקל בחוות דעתו גם לעדותו של מר סאלם, שהוא בעקיפין בעל הסימן הרשום, ולפיה המוצר "המזוייף" לא יוצר על-ידי התובעת. לגישתו, בעל הסימן הרשום מכיר היטב את תוצרתו ופרטיה, ומסוגל באופן מיטבי להעיד באם מוצר פלוני יוצר על ידו.
אינני מקבל קביעה זו של המומחה, שכן היצרן הוא בעל עניין, ועל-כן הסתמכות על "חוות דעתו" לוקה בניגוד עניינים.
- אף שלא קיבלתי את מלוא נימוקיו של המומחה, הרי שעדותו היתה אמינה בעיניי, והוא הצביע על ההבדלים בין תמונת המוצר ה"מקורי" לבין תמונת המוצר ה"מזוייף", באופן שיש בו כדי לשכנע גם את מי שאין זה עיסוקו בתחום כי הם לא יוצרו על ידי אותו יצרן. יש לומר, כי עיון בתמונות שצורפו לחוות הדעת, מלמד על קיומם של הבדלים נראים לעין בין שני המוצרים, כך באופן בולט ההבדלים בין הצבע הזהוב לבין הצבע הצהוב.
- הנתבעת לא הצליחה לערער את אמינות המומחה, ומכאן שלא נסתרה העובדה שהמוצר ה"מקורי" הוא מוצר המיוצר על-ידי התובעת, ואילו המוצר ה"מזוייף" איננו מתוצרתה.
יצויין, כי ב"כ הנתבעת לא שאל את מי מהעדים ולו שאלה אחת באם קיימת אפשרות שהמוצר ה"מזוייף" יוצר על-ידי התובעת. כאמור לעיל, הימנעות מלחקור בנקודת מחלוקת מרכזית פועלת לחובת הנתבעת (ראה בסעיף 21 לעיל).
- חיזוק לאמינות של חוות הדעת, אני מוצא גם בעבודה שעל פי תצהירו של מר פינבורג, ועניין זה גם נתמך בתמונות שצורפו לחוות הדעת של המומחה, על גבי הכוסות המזוייפות נרשם "מיוצר ומומלא", ולא כפי שרשום על גבי הכוסות האמיתיות "מיוצר וממולא".
חיזוק לעדותו של מר אברמזון ניתן למצוא בעובדה שהנתבעת איננה מכחישה עוד כי רכשה 3,500 כוסות משקה וודקה הנושאת את השם "אלסקה ALASKA" מן העוסק המורשה "א.ס שיווק והפצה" (להלן – "א.ס").
היות, והתובעת היא המפיצה הבלעדית של מוצריה, אזי האפשרות שהנתבעת רכשה מחברת א.ס. משקאות אמיתיים שיוצרו על ידי התובעת, ולא משקאות מזוייפים היא אולי אפשרית מבחינה תיאורטית, אך הסתברותה שואפת לאפס. אין כל סבירות כלכלית שמפיץ כלשהו יוכל למכור את המשקה במחיר זול יותר מן המחיר בו מוכרת התובעת את מוצריה. היות וטענת הנתבעת להפסקת הרכישות מהתובעת הוא בשל "הקפצת המחיר" (ראה סעיף 8 לתצהירו של מר חדד) (מה שהתברר עובדתית כלא נכון – ראה בעדות מר חדד, עמ' 33 לפרוט'), אזי ניכר, כי רכישת המשקה מ"א.ס." נעוצה במניע כלכלי של רכישת המשקה במחיר זול יותר. לכן, עצם רכישת המשקה מגורם זר במחיר זול ממחיר היצרן, מחזקת את המסקנה שמדובר במוצר "מזוייף".
- יתרה מכך, אף שהמוצרים שנרכשו על-פי הטענה מהנתבעת עמדו במחסני התובעת גם במועד שמיעת העדויות (ראה בעדות מר סאלם עמ' 20 לפרוט' ש' 26 – 29), הרי שהנתבעת לא הציגה חוות דעת נגדית מטעמה. הימנעותה מלערוך חוות דעת מטעמה, כמו דוברת על עצמה, כי גם הנתבעת יודעת שהמוצר ה"מזוייף" הוא אכן כזה, ולא יוצר על-ידי התובעת.
עוד יש לומר בהקשר זה, כי אף שהנתבעת קיבלה מכתב התראה מהתובעת חודשיים לאחר רכישת הארגז על-ידי החוקר אברמזון, הרי שלא נטען על ידה, כי במועד זה לא היו בידיה משקאות וודקה שנרכשו מ"א.ס.".
- כך יוצא, שעל יסוד חוות דעת המומחה מטעם התובעת, ולאור הימנעות הנתבעת מלהציג חוות דעת נגדית, הרי ששוכנעתי כי המוצר שסומן כ"מזוייף", הוא אכן איננו מוצר שיוצר על-ידי התובעת, אלא יוצר על-ידי אחר, שזהותו איננו ידוע, ומפר את סימן המסחר של התובעת.
- היות ושוכנעתי, כמפורט לעיל, כי עלה בידי התובעת להוכיח שהמוצר שסומן כ"מזוייף", הינו חלק מן המשקאות שהיו בארגז שנרכש על-ידי החוקר מן הנתבעת, אזי נמצא כי עלה בידי התובעת להוכיח, שהנתבעת מכרה משקאות וודקה מזוייפים הנושאים את השם "אלסקה ALASKA", ובכך הפרה את סימן המסחר שלה.
- לסיום, יש להתייחס לכמות המשקאות שרכשה הנתבעת. אין מחלוקת, כי היא רכשה 3,500 כוסות משקה מ"א.ס." (ראה בחשבונית שצורפה לתצהירו של מר חדד). היות ואין כל ראיה לרכישות נוספות של משקה "מזוייף", אזי יש לומר כי מדובר באירוע חד פעמי.
האם יש עילה לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים?
- התובעת טוענת בכתב התביעה, כי יש מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים בסך של 85,000 ₪, וזאת בהתבסס על מספר עילות – הפרת פקודת סימני מסחר, הפרת חוק עוולות מסחריות, הפרת חוק זכויות יוצרים ופגיעה במוניטין.
הפרת סימן מסחר
- כמפורט לעיל, קבעתי, כי הנתבעת הפרה את סימן המסחר הרשום של התובעת.
בפקודת סימני מסחר, בשונה מחוק עוולות מסחריות ומחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן – "חוק זכויות יוצרים"), אין פיצוי סטטוטורי בלא הוכחת נזק, ומכאן שתנאי לפיצוי הוא בהוכחת קיומו של נזק.
- התובעת לא הביאה כל ראייה בדבר קיומו של נזק, פרט לכך שהנתבעת רכשה 3,500 כוסות משקה שלא מתוצרתה, ובכך פגיעה במכירות שלה בהיקף הרכישה הנטען וברווח הנגזר ממנו.
על-פי חשבונית מס שצורפה לתצהירו של מר סאלם, ביום 7/4/2014 רכשה הנתבעת מהתובעת כמות של 4,800 כוסות משקה תמורת הסך של 24,961 ₪. מכאן, שרכישת 3,500 כוסות משקה היתה מסתכמת בסך של 18,250 ₪.
עניין נוסף שיש לתת לו ביטוי בהקשר זה, הוא הרווח שהפיקה הנתבעת ממכירת המשקאות המזוייפים. בעניין זה יש לומר, כי הנתבעת רכשה את כוסות המשקה המזוייף במחיר של 5 ₪ ליחידה (ראה בחשבונית שצורפה לתצהירו של מר חדד), ואילו ארגז של 100 יח' נמכרו לחוקר אברמזון במחיר של 550 ₪. מכאן, שהרווח הצפוי של הנתבעת בגין כל כוס משקה עמד על סך של 0.5 ₪, ובסה"כ על 1,750 ₪ ממכירת 3,500 כוסות משקה.
עוולת גניבת עין
- על האופן בו תיבחן העוולה של גניבת עין עמד בית המשפט העליון בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001).
בפסק הדין עמד בית המשפט העליון על היסודות המרכיבים את העוולה (ראה סעיף 8 לפסה"ד):
"ייעודה של עוולת גניבת עין – מהו? ייעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק – עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. ראו: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. (להלן – פרשת ריין [1]), בעמ' 846; מ' דויטש "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין" [44]. שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור – טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו. לא הוכח אחד משני יסודות אלה – לא-כל-שכן אם לא הוכחו שני היסודות גם-יחד – לא תקום העוולה של גניבת עין."
בכל הקשור להוכחת קיומו של מוניטין, נקבע כך (ראה סעיף 9 לפסה"ד):
"בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:
במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.
ראו עוד והשוו ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ [2], בעמ' 632. דין הוא אפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:
...כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain (פרשת פניציה [3]), בעמ' 232)."
באשר ליסוד ההטעיה, נקבע כך (ראה סעיף 19 לפסה"ד):
בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו על בית-המשפט לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור: ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה [6], בעמ' 866 (מפי השופטת פרוקצ'יה). המבחן המקובל מחזיק כמה רכיבים, ואלה הם: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין: ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ [7], בעמ' 278; גינת בחיבורו הנ"ל [39], בעמ' 15. המבחנים כולם מבחנים אובייקטיביים הם."
- בכל הקשור במוניטין, הרי שהראיות היחידות שהובאו על ידי התובעת בהקשר זה הן האמירות בתצהירו של מר סאלם, ולפיהן, המשקה נמכר החל משנת 1990, ובכוסות חד פעמיות החל משנת 1994; למשקה סימן רשום מזה למעלה מ - 11 שנים; וכי נמכרו למעלה מ 25 מיליון כוסות משקה מסוג "אלסקה ALASKA".
הגם שמכירת משקאות בהיקף כה גדול יש בו כדי ללמד לכאורה, על קיומו של מוניטין, הרי שאין די באמירה זו כדי לבסס את קיומו, ובעניין זה היה על התובעת להביא ראיות לכך שצרכנים מבדילים בין המשקה המיוצר על ידי התובעת לבין משקאות אחרים.
ראה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעמ"ה 194/92 תחנת שירות רכב רמת-גן נ' פקיד שומה גוש-דן (פורסם ב"נבו" 14.10.1996), שם נקבע כי להוכחת מוניטין אין די בעדויות בעלי החברה, אלא יש להביא גם עדויות של לקוחות.
התובעת לא הביאה כל ראייה בעניין זה, ודי בכך כדי לדחות את טענותיה בכל הקשור בעוולת גניבת העין, ובתביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתבסס על חוק עוולת מסחריות.
- יחד עם זאת, למקרה שטעיתי בעניין זה, אתייחס גם לרכיב השני הנדרש לביסוס העוולה והוא רכיב החשש להטעייה. בהתאם לפסק הדין בפרשת "עיתון משפחה" הנ"ל, הרי שיש לבחון את מבחן המראה והצליל, סוג הטובין וחוג הלקוחות.
עיון בתמונות המוצר ה"מקורי" והמוצר ה"מזוייף" מעלה כי אכן קיים חשש להטעיית הלקוחות, שכן קיים דמיון רב בין המוצרים, והמומחה נשאל על ידי בעניין זה במהלך חקירתו הנגדית:
"ש. לשאלת בית המשפט, נניח שמשהו שרואה בכל יום עשרות ומאות אלפים של מוצר כזה גם הוא היה טועה?
ת. אני באמת לא יודע, וזה מאוד קשה להגיד דבר כזה, אבל הרבה פעמים מבחן העין הוא כזה אבל מנסיוננו, "הזיכרון הבלתי מושלם של הצרכן" כאשר הצרכן רואה מוצר ואין לו עניין השוואתי מול העיניים קשה מאוד להבחין שלא מדובר במוצר המקורי."