רביעית, יש לזכור כי בסופו של יום הצו עתיד להיות מיושם על ידי הכונס, ולכן נוסחו – כבר בשלב ניסוח הבקשה - צריך להיות בהיר, ברור ומדויק, וזאת על מנת למנוע תקלות פוטנציאליות בתום לב.
--- סוף עמוד 7 ---
מכאן נפנה לבחון את רכיבי החלטת בית הדין, בראי טענות הצדדים תוך הכרעה בהן.
(ג) עילה לכאורה להוצאת הצו – האם הורם הנטל הלכאורי להוכיח סוד מסחרי?
- נקודת המוצא היא כי רשימת לקוחות, עשויה להוות סוד מסחרי, כמשמעו בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. בעידן הטכנולוגי, המאופיין בהיצף של מידע, לעיתים החדשנות העסקית והיתרון העסקי יכולים לנבוע מאופן מיון מידע ופילוחו. ככל שיוכח ששיטת מיון ופילוח מסוימת אכן מצמיחה יתרון עסקי לעורך המאגר כי אז יידרש מבקש הצו להוכיח כי פעל לאיסוף המידע, מיונו, פילוחו, עדכונו השוטף ושמירתו בסודיות, והכל על מנת לשמר לממש את היתרון העסקי הטמון בשיטת פילוח או מיון מסוימת. לענין זה יפים הדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 80-08 דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ (7.10.10). וכך נאמר:
"סיכומם של דברים עד כאן מעלה כי אין לקבוע באופן גורף שרשימת לקוחות הינה סוד מסחרי, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך איזון האינטרסים של העובד, המעביד והציבור. על מנת שרשימת לקוחות תהווה סוד מסחרי, צריך להיות בה מידע המעניק יתרון מסחרי לבעליו, מידע סודי ולא נגיש לציבור, כמו גם מידע שיצירתו כרוכה בהשקעת מאמץ, זמן וממון. רשימת לקוחות יכול ותהיה בגדר סוד מסחרי כאשר מדובר בלקוחות ממשיים או בלקוחות קבועים, ולא בלקוחות שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל, מספר הטלפונים, כאשר מדובר במקרים בהם דרוש מאמץ מיוחד להשיג את הרשימה וכאשר יוכח כי יש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה מן המוכן".
וכן ראו: ע"ע 1141/00 הר זהב שירותי מזון בע"מ נ' פודליין בע"מ ואח' פד"ע לח 72, בו עמד בית דין זה על השיקולים שיש לשקול לצורך הכרעה אם רשימת לקוחות מהווה סוד מסחרי וכן ע"א 9046/96 בן ברוך נ' תנובה ואח' (16.2.00). הנה כי כן, סוגיית קיומו או העדרו של סוד מסחרי היא סוגיה בראש ובראשונה עובדתית, התלויה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה.
- בית הדין קמא פרט בהחלטתו הראשונה מיום 13.9.16 (שניתנה במעמד צד אחד) את הטעמים העומדים ביסוד מסקנתו הלכאורית בדבר קיום סוד מסחרי, ואלה צוטטו לעיל. על טעמים אלה חזר בית הדין בהחלטה נוספת
--- סוף עמוד 8 ---
מיום 16.11.16 (שניתנה לאחר דיון במעמד שני הצדדים), ואף פרט את החיזוק למסקנתו זו מתוך עדויות שנשמעו בפניו לרבות עדות המבקש. על יסוד אלה קבע בית הדין ביחס למאגר הלקוחות שהשלימו עסקה ומאגר הלקוחות הפוטנציאליים כדלקמן (סעיף 48):
"יחד עם זאת, במקרה שלפנינו ובתחום עבודתה של טריגו, תחום בו כל חברה מנהלת מוקד טלמרקטינג ליצירת שמות מתעניינים ולקוחות פוטנציאלים - קבלת רשימת לקוחות מן המוכן תעניק יתרון בעל ערך כלכלי. על כן, לשיטתנו אכן מדובר בסוד מסחרי ואנו עומדים מאחורי קביעתנו זו".
המבקש טען כי המשיבה לא ביססה באופן לכאורי את טענתה כי המדובר בסוד מסחרי, ובמיוחד נטען כי העלימה עובדות בבקשה במעמד צד אחד, עת לא הבהירה כי מאגר המידע מורכב מנתוני מידע שונים לגבי לקוחות שהשלימו עסקה (לרבות אחוזי המרה) וכן מלקוחות פוטנציאליים, אשר לא השלימו עסקה, אלא אך התעניינו בה. המשיבה טוענת כי עמדה בנטל להוכיח באופן לכאורי קיומו של סוד מסחרי הן במאגר הלקוחות שמימשו את העסקה והן במאגר הלקוחות הפוטנציאליים, וכי לא העלימה את העובדה שהמאגר כולל גם נתונים לגבי לקוחות פוטנציאליים.
- לטעמינו, על פני הדברים, לאור טענות הצדדים ועדות המבקש עצמו, עסקינן במאגר המכיל לכאורה עשרות אלפי שורות נתונים, המפולחות בדרכים שונות, אשר נצברו במשך למעלה מעשור. מעדות המבקש עולה כי המידע היה מוגן על ידי הרשאות שימוש שונות שאפשרו חשיפה למידע בהיקף שונה, וכי לו - בתוקף תפקידו הבכיר - היתה הרשאת שימוש גבוהה (אשר כדוגמתה היו לעובדים ספורים בחברה). המדובר בקביעה עובדתית לכאורית של בית הדין קמא, המושתתת על בחינת העדויות והראיות, ועל פני הדברים אין זהו אחד מאותם המקרים המצדיקים התערבותו של בית דין זה בקביעות עובדתיות לכאוריות אלו. עוד נציין כי המבקש בבקשתו לא פירט את הטעמים הקונקרטיים בגינם מאגר הלקוחות אינו ניחן בתכונות הנדרשות מסוד מסחרי. בהעדר טענה קונקרטית מצד המבקש ביחס לטענות אלה, הרי שבשלב דיוני זה נראה כי התשתית העובדתית הלכאורית בדבר קיומו של סוד מסחרי נותרת על כנה, ואין בנימוקי הבקשה לערערם.
- המבקש מלין כנגד מאגר הלקוחות הפוטנציאליים. לטענתו, המשיבה הפרה את חובת הגילוי ביחס לפרט זה בדיון במעמד צד אחד. טענה זו אין בידי לקבל כיוון שפרט זה מופיע בתצהירו של מר גל פאר שתמך בבקשה במתן צו
--- סוף עמוד 9 ---
במעמד צד אחד (סעיף 1.4.2) וכן נמסר במהלך הדיון במעמד צד אחד (עמ' 1 שורות 15-16 לפרוטוקול הדיון מיום 13.9.16). מעבר לכך, ניטשה בין הצדדים מחלוקת אם הסוד המסחרי הלכאורי חובק גם את מאגר הלקוחות הפוטנציאליים או שמא הוא מוגבל לכאורה ללקוחות שמימשו את הרכישה. לטעמינו, בשלב זה – ולהבדיל משלב התובענה העיקרית – הכרעה בסוגיה זו אינה הכרחית, ולכן ניתן לדחותה לשלב ההכרעה בתובענה העיקרית. לשם הבהירות המחשבתית נציע לחלק בשלב זה את המידע לשלושה סוגים: הקבוצה הראשונה כוללת מידע המצדיק מתן צו כינוס, היינו מידע נשוא הסוד המסחרי לכאורה; בקבוצה השניה נכלל מידע המכביד על מתן צו הכינוס, כגון מידע אישי הכרוך בפגיעה בפרטיותו של מי שכלפיו מופנה הצו; בקבוצה השלישית – שהיא הרלבנטית לענייננו - נכלל מידע ניטראלי, היינו כזה שאינו מצדיק מתן צו כינוס, אך גם אינו מכביד על נתינתו מקום בו קיימת עילה אחרת לתפיסת מאגר מידע. בענייננו, המידע הנכלל בקבוצה זו מאופיין בכך שמקורו מהמעסיק, ועל כן הוא אינו חסוי מפניו, אף אם אינו מגיע כדי סוד מסחרי. משמעות הדבר היא כי בהינתן ראיות לכאורה לקיומו של סוד מסחרי בחלק ממאגר מידע אזי אין צורך בעת שקילת מתן צו הכינוס להוסיף ולבחון אם כל פרט ופרט במאגר מידע זה – אשר מקורו במעסיק - מהווה אף הוא סוד מסחרי. במילים אחרות, מידע המצוי במאגר שמקורו במעסיק אף אם הוא כשלעצמו אינו מהווה לכאורה סוד מסחרי, המצדיק כשלעצמו הושטת הצו, הרי הוא אינו מכביד על מתן הצו מקום בו קיימת עילה נפרדת לנתינתו ביחס לאותו מאגר. מאגר הלקוחות הפוטנציאליים בא בגדר הקבוצה השלישית, ולכן איננו מוצאים בשלב זה מקום להכריע במחלוקת אם הוא מהווה, כשלעצמו, סוד מסחרי. נבקש להבהיר כי סוגיית סיווגו של מידע זה צפויה להיות משמעותית בתובענה העיקרית, או אז יהא צורך לקבוע באופן סופי ולא לכאורי אם קיים סוד מסחרי וככל שיקבע שקיים סוד כאמור כי אז יעלה הצורך לתחום את היקפו המדויק לצורך קביעת היקף פריסתם של צווים שיפוטים המיועדים להגן עליו. משכך, את ההכרעה בטיבו של מאגר הלקוחות הפוטנציאליים ניתן לדחות לשלב ההכרעה בתובענה העיקרית.
(ד) היקף הצו
- טענות המבקש בענין זה מופנות כלפי סעיף ד' לצו המתיר תפיסת "כל מחשב נייד או נייח (לרבות טלפון חכם או טאבלט) המשמש את המשיב, לרבות בביתו שברחוב שלמה המלך 57, תל אביב". המבקש טען כי צו התפיסה רחב, כוללני ואינו ממוקד, ולכן יש לבטלו מטעם זה. בית הדין קמא דחה טענה זו בקובעו (סעיף 49-51):
--- סוף עמוד 10 ---
"49. אשר לטענה כי בית הדין לא הגביל את תפיסת החומר הרלוונטי המצוי במכשיר הטלפון הנייד של המשיב וכי מדובר בצו גורף שניתן ללא הנמקה וללא ביסוס, טריגו לא ביקשה לקבל את מלוא החומר שנתפס כי אם את החומר הרלוונטי בלבד הנוגע לסוד המסחרי, מאגר המידע, ולניצולו לצרכיו של המשיב.
- גם במידה והצו, בסעיף זה, לא הגביל את התפיסה לחומר הרלוונטי בלבד והיה לכאורה רחב יותר מיתר סעיפיו - אין המשמעות שיש להעביר את החומר שאינו רלוונטי לטריגו וכאמור, היא כלל לא מבקשת זאת. בהתאם להלכת חכמון, במצב זה:
"על בית הדין האזורי היה לשמוע בדיון במעמד שני הצדדים את עמדתם לגבי הפריטים שנתפסו, ולקבוע אילו מהם יש להעביר למשיבות ואילו לאו. זאת, תוך איזון בין הזכות לפרטיות, להגנה על הקניין, ולהגנה על חופש התחרות של המערערים, לבין הזכות לשמירה על הקניין וסודותיה המסחריים של המשיבות".
הדבר עולה גם מתקנה 18 לתקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), התש"ס-1999 ...
- היותו של הצו רחב באופן יחסי בהקשר זה אינו מהווה, לדעתנו, טעם לביטול הצו. ככל שתהא מחלוקת אשר לרלוונטיות מסמכים שנמצאו בטלפון הנייד של המבקש, יתקיים דיון בהתאם לאמור לעיל ובית הדין ייתן הכרעתו אשר למסמכים שבמחלוקת".
בבקשתו שב המבקש על טענתו כי לשון הצו רחבה, וככזו היא מאפשרת היא תפיסה רחבה של מידע שאינו בהכרח רלבנטי "לרבות סיסמאות לרשתות ו/או בנקים, תכתובות, התכתבויות באסמסים ו/או וטסאפים עם צדדים שלישיים, תמונות אישיות של המבקש וכיו"ב". לטענתו, הפגיעה נוצרה בעצם התפיסה, ולכן מסירת חלק מהמידע למשיבה, לא מאיינת את הפגיעה הנובעת מרוחב התפיסה. כמו כן, נטען כי תיבת הדואר בנייד ובמחשב זהה, ולכן אין ערך מוסף בתפיסה זו. על יסוד זה טען המבקש שדין הצו להתבטל. המשיבה טוענת כי תפיסת המידע הרלבנטי מן המכשיר הנייד היתה הכרחית למניעת מחיקת החומרים בלחיצת כפתור וכי אף אם הצו רחב באופן יחסי קבע בית הדין קמא
--- סוף עמוד 11 ---
מנגנון המבטיח איזון בהתאם להלכות בית הדין הארצי בענין חכמון, ולכן אין מקום לבטל את הצו מטעם זה.
- המשיבה טוענת כי מרכז הכובד בהגנה על זכויותיו של האדם כלפיו מופנה הצו בעיקרו במסגרת החלטה שיפוטית איזה מבין המסמכים הנתפסים יש להעביר למבקש הצו. את יתידותיה של טענה זו מבקשת המשיבה לתמוך בתקנה 18 לתקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), תשנ"ט-1999 (להלן: התקנות), שזו לשונה:
"היו בין הנכסים שנתפסו או שהועתקו, מסמכים, מחשב, חומר מחשב או פלט כהגדרתם בחוק המחשבים, תשנ"ה-1995, או נכסים שבעת החיפוש טען מי שנגדו ניתן הצו כי הם סוד מסחרי, יישארו נכסים כאמור בידי כונס הנכסים, והוא ישמור בסוד את תוכנם, ולא יגלה אותו אף למבקש, עד לקיום דיון במעמד כל הצדדים, שבו יכריע בית המשפט מה ייעשה בהם; בית המשפט רשאי לאפשר גילוי לפני קיום דיון כאמור, מטעמים מיוחדים שיירשמו".
עוגן לטענה זו מצוי בדעת הרוב בע"ע (ארצי) 219/07 עמוס חכמון נ' LDI-Licensing Dynamics International Ltd (22.9.08) שם ניתן צו תפיסה נרחב ובית הדין הורה בעת מתן הצו כי החומר שנתפס יועבר למבקש הצו מבלי שניתנה לאדם שנגדו הופנה הצו להביע הסתייגותו ומבלי שבית הדין הכריע בהסתייגויות אלה. כאמור, דעת הרוב סברה כי משטרם הועבר החומר שנתפס למבקש הצו, כך שניתן לפעול בהתאם להסדר הקבוע בתקנה 18 – אזי אין מקום לבטל את הצו מטעם זה. וכך נאמר:
"אשר לפגם הרביעי עליו עמד חברי - ניסוח רחב של הצו - מסכים אני כי היה מקום לדייק בניסוחו של הצו ולאבחן בין עצם החיפוש והתפיסה ובין זכותם של מבקשי הצו לקבל את החומר שנתפס. אכן היה מקום לקבוע שהעברת החומר שנתפס לידי מבקשי הצו תעשה על יסוד החלטה שיפוטית, לאחר שמיעת הצד שכנגד (בענייננו - המערערים), זאת כדי לוודא שמבקשי הצו יקבלו אך ורק אותו חלק מן החומר שנתפס לו הם זכאים ולא מעבר לכך. הסדר שכזה מעוגן בתקנה 18 לתקנות עוולות ממסחריות (סעדים וסדרי דין) תש"ס-1999 ומן הראוי שישתקף גם בצו של בית הדין, בין אם במפורש ובין אם בהפנייה.
--- סוף עמוד 12 ---
עם זאת, מן הדיון שבפנינו עולה כי החומר שנתפס בידי הכונס טרם הועבר למבקשי הצו והוא אף הודיע כי יפעל כאמור בתקנה 18 לתקנות עוולות מסחריות. בנסיבות אלה לא נפגעו זכויותיהם של המערערים ואין צידוק לביטול החלטת בית הדין האזורי מטעם זה".
ברוח זו, אך בהקשר שונה הנוגע למסירת מידע מרשויות ציבוריות, ראו גם סעיף 23ה לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.
- נקודת המוצא היא כי בעידן הטכנולוגי הפכו המחשבים והטלפונים הניידים "לארכיב כמעט אינסופי המאכסן בתוכו את זיכרונותיו, פרי עמלו, ומשאו ומתנו של האדם (על פוטנציאל הפגיעה בזכויות הפרט בעת חדירה לחומר מחשב" (מתוך רע"פ 8873/07 היינץ נ' מדינת ישראל (2.1.11)). אכן, במחשבים – לסוגיהם השונים – נאגרים, בין היתר, באופן אינטנסיבי מידע אישי רב, כגון תמונות, התכתבויות, מסמכים בעלי תכנים אישיים, זיכרונות ועוד. במציאות זו – ובהינתן הפער העצום בין היקף החומר האגור לבין החומר הנדרש - נדרשת בחינה זהירה של היקף צו התפיסה, תוך ניסיון לאתר את שביל הזהב בו מטרת הצו מוגשמת ביעילות – מזה, והסיכון לתפיסת המידע שלא לצורך מצומצם למינימום ההכרחי - מזה. בהתאם לכך, כאשר ניתן להגשים את התכלית המונחת ביסוד מתן הצו באמצעות תפיסה ועיון חלקיים במידע הרי שיש להעדיף זאת על פני תפיסת מלוא המידע האגור במחשב ובפרט מידע עודף בעל אופי אישי.
- ההסדר הקבוע בתקנה 18 הוא אכן הסדר חשוב, המאפשר צמצום הפגיעה בזכות לפרטיות, שכן באמצעותו מצומצם הסיכון לפגיעה בפרטיות עקב חשיפת מידע פרטי אישי שנאגר במחשב לידי מבקש הצו. יחד עם זאת, יש לזכור כי מידה מסוימת של פגיעה בזכויות הפרט, ובמיוחד בזכות לפרטיות, נותרת בשל עצם תפיסה נרחבת של מידע אגור. משכך, לטעמינו, ראוי לחדד כי ההסדר הקבוע בתקנה 18 אינו אמור להוות תחליף לבחינה אם ניתן להגשים את תכלית צו התפיסה באמצעות צו כינוס המורה על תפיסת חלק מהמידע האגור. תפיסה חלקית זו מונעת פגיעה שלא לצורך בזכות לפרטיות ולקניין של האדם שכלפיו מופנה הצו, ועל כן היא מתחייבת מדרישת המידתיות.
- משכך, ובמבט צופה פני עתיד, בעת שקילת האפשרות למתן צו תפיסה חלקי יש לתת את הדעת למספר שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, נציין: העדפת צו תפיסה חלקי על פני מלא – האם את המידע המבוקש ניתן לאיפיון והגדרה מבלי לפגוע בהגשמתה היעילה של תכלית הצו? המענה
--- סוף עמוד 13 ---