לשאלה זו עשוי להצריך התייחסות מומחה בדבר היעילות שיש למיקוד זה והאם הגדרה זו שומרת על יעילות התפיסה גם בהינתן אפשרות "הסוואת" מידע במחשבים. ואולם, ומבלי להכריע, גם אם התשובה לשאלה זו שלילית יש להוסיף ולבחון האם ניתן לאפיין סוגי מידע שתפיסתם כלל אינה נדרשת, וזאת – ומבלי להתיימר למצות - על בסיס מועד היווצרות מסמך או עדכונו (כשבהיעדר ראיה לסתור מסמכים שנוצרו טרם הגזל לכאורה ולא עודכנו לאחריו אינן נדרשים); על בסיס מועד התכתובת (כשבהעדר ראיה לסתור תכתובת שנשלחה טרם מועד הגזל לכאורה אינה נדרשת); ועוד. בדרך זו – הגם שעדין ייתפס מידע עודף - יצומצם היקף המידע הנתפס ביחס לצו תפיסה כללי. מיון באמצעות עיון טרם תפיסה – לכאורה, ניתן לטעון שקיימים סוגי מידע שעל פני הדברים ניתן להחריגם מצו התפיסה, כגון תמונות מצולמות. לצד זאת, יש לתת את הדעת לכך שאיים של אי אכיפה עשויים להוות פתח להסוואת מידע, כגון באמצעות צילום המסמך כתמונה. במקרים מסוג זה ניתן לשקול התניית ההחרגה מצו התפיסה בכך שהכונס יוכל לעיין במידע (כגון תמונות) במעמד התפיסה על מנת לוודא שאין מוסווה באמצעותה הסוד המסחרי. בחינה זו מטבעה מהירה, שכן באמצעות מבט חטוף – ומבלי להתבונן בפרטי התמונה - ניתן להבחין אם המדובר במסמך מצולם או בתמונה אחרת. גם כאן ניתן לשקול הגבלת העיון בהתאם למועד הצילום ביחס למועד הגזל לכאורה של הסוד המסחרי. מכל מקום, יש סוגי מידע שניתן למיינם באמצעות עיון מהיר, ומיון מעין זה – בנסיבות בהן הוא מתאים - עשוי אף הוא לצמצם את הפגיעה בפרטיות הכרוכה בתפיסה. אפשרות הפרדת המידע – האם המידע המהווה סוד מסחרי לכאורה ניתן להפרדה ממידע אחר, או שמא הם מצויים על אותו קובץ או מסמך עם מידע אחר. כשאם המידע לא ניתן להפרדה אזי תינתן עדיפות לתפיסה נרחבת שתצומצם בשלב מסירת המידע בהתאם לתקנה 18 שצוטטה לעיל. מידת מעשיות התפיסה החלקית – יש לתת משקל גם למשך הזמן שעתידה מיון המידע בעת התפיסה לגזול, כשמלאכת מיון מורכבת וממושכת אינה מעשית, ומהווה שיקול המצדיק תפיסה רחבה מתוך הנחה שהמיקוד יהא בשלב מסירת המידע.
- במקרה דנן, על פני הדברים, המשיבה בשלב הדיון במעמד צד אחד לא העמידה תשתית המבססת את נחיצותו של צו רחב ואת העדר דיותו של צו חלקי. יחד עם זאת, משני טעמים איננו סבורים כי הדבר צריך להביא בנסיבותיו המיוחדות של המקרה לביטול צו התפיסה. ראשית, סוגית נפקותו של פגם מסוג זה נידונה, בין היתר, בענין חכמון. על פני הדברים המתווה במסגרתו נערך הדיון במעמד צד אחד עלה בקנה אחד עם הלכת חכמון, שצוטטה לעיל. בנסיבות אלה לא יהא זה צודק כלפי המבקשת כי החידוד המוצע לעיל יביא לביטול צו התפיסה, ולכן הוא בעיקרו צופה פני עתיד. שנית, בעת הדיון במעמד
--- סוף עמוד 14 ---
שני הצדדים גם המבקש לא הניח תשתית לביסוס טענתו כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה ניתן היה – מבחינה טכנולוגית ומעשית – להגשים את תכלית התפיסה ביעילות דומה באמצעות צו חלקי. אמנם, ניתן להעריך כי תפיסת חלק מהמידע כלל אינה נדרשת. כך, על פני הדברים – ומבלי להתיימר למצות – הוא הדין ביחס לתמונות המצויות בטלפון הנייד. יחד עם זאת, ומעבר לכך, טענות המבקש נטענו בכוללניות, וללא מיקוד כנדרש. גם מטעם זה, ומבלי להתייחס לקשת המצבים האפשריים, אין מקום לבטל את צו הכינוס. משמעות הדבר היא כי בנסיבות הענין התרופה לתפיסתו של מידע עודף בעל אופי אישי תהא בדרך של מסירתו החלקית באמצעות יישום המנגנון הקבוע בתקנה 18 לתקנות, כפי שקבע בית הדין קמא. אמנם, בכך אין לאיין את הפגיעה בפרטיות אלא לצמצמה. ואולם, בהתחשב בכך שהחלטת בית הדין קמא עולה בקנה אחד עם דעת הרוב בענין חכמון ובהתחשב בכך שההיתכנות למתן צו חלקי לא בוססה כדבעי – אין הצדקה לביטול הצו.
- לצד זאת, ובמבט צופה פני עתיד נבקש לחזור ולהדגיש כי בעת מתן הצו יש מקום לשקול בזהירות את היקפו ואפשרות מיקודו, וזאת על מנת לצמצם, ככל הניתן, את הפגיעה בפרטיות הכרוכה בתפיסת מידע עודף, וזאת אף אם מידע זה לא יימסר בסופו של יום למבקש הצו. במסגרת זו יש לבחון האם ניתן ואפשר להגשים את תכלית התפיסה במידה דומה של יעילות גם באמצעות צו חלקי – בהיקף זה או אחר - או שמא מתן צו רחב הוא הכרחי משיקולי טכניים, מעשיים יעילות הגשמת התכלית ועוד. שאלה זו היא שאלה עובדתית, אשר ההכרעה בה עשויה לעיתים להצריך חוות דעת מומחה לגבי היכולות והמגבלות הטמונות בנסיבות המיוחדות של המקרה במתן צו חלקי, בהיקף זה או אחר. בהנחה ותפיסת מידע עודף, במידה כזו או אחרת, היא בגדר הכרח בל יגונה, או אז ניתן וראוי יהא לצמצם את פוגעניותו של הצו בשלב מסירת המידע באמצעות המנגנון הקבוע בסעיף 18 לתקנות. כמו כן, שאלה נפרדת – שלה איננו נדרשים – נוגעת לתוצאת מתן צו תפיסה, אשר בדיעבד ובמהלך דיון במעמד שני הצדדים הסתבר כי ניתן היה למקדו ולצמצם את תפיסה המידע מבלי לפגוע ביעילותו. את הכרעה זו ניתן להותיר לעת מצוא.
(ה) האם נפלו פגמים בביצוע הצו וככל שנפלו פגמים האם אלה מצדיקים ביטולו?
- נקודת המוצא היא שיש לבצע את צו הכינוס כלשונו וכרוחו ותוך קיום הוראות החוק והתקנות. בהנחה והצו בוצע כך הרי שפגם שולי וטכני אין בו להעיב על העיקר ולא יביא לבטלותו, ולהיפך. פגם מהותי – המהווה חריגה מסמכות, פעולה לא סבירה או בלתי מידתית, הכרוכה בקיפוח זכויות מהותיות או דיוניות – עלול להביא לבטלות הצו. לענין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי
--- סוף עמוד 15 ---
השופט צור, שנמנה על דעת הרוב, בע"ע (ארצי) 15616-11-10 זוקו שיווק והפצה בע"מ נ' חיים (צ'רי) בקוש. וכך נאמר:
"מנינו את הערות בית הדין אחת לאחת, כדי להראות שלא נפל כל פגם של ממש בעבודת הכונסת או בדו"ח שהגישה. אכן, מקובל עלינו שצו מסוג "אנטון פילר" – כמו בענייננו – הניתן ומבוצע על פי צד אחד הינו צו חריף וחריג וקיימת חשיבות מירבית לבצעו כהלכה, תוך קיום כל הוראות החוק, התקנות והצו שניתן. עם זאת, בבוא בית הדין לבחון את תקינות הליך ביצוע הצו, עליו לראות את התמונה בכללותה ולא להיתפס לזוטות ולעניינים שוליים. שאלת המפתח היא אם ביצוע הצו לא היה נגוע בחריגה מסמכות או מפעולה לא סבירה או לא מידתית ואם לא נפגעו שלא לצורך זכויות דיוניות ומהותיות של מי שהצו בוצע כלפיו. ביקורת בית הדין תעשה תמיד תוך בחינת העיקר והמהותי ותך הענקת משקל פחות לטפל ולשולי. בענייננו, נחה דעתנו כי צו הכינוס שניתן נגד המשיבים לבקשת המערערות בוצע על ידי כונסת הנכסים כלשונו וכרוחו ותוך קיום הוראות החוק והתקנות. הצו בוצע במיומנות ובעזרת מומחה מקצועי מתחום המיחשוב. הצו בוצע כדין ותוך פגיעה מינימלית ומידתית בזכויותיו של צ'רי או בזכויות של צדדים אחרים. גם אם נפל פגם זה או אחר בפעולת הכונסת, הרי לכל היותר מדובר בפגם טכני שולי שאין בו כדי להעיב על העיקר – תפיסת חומר מחשב של המערערות בידיו של צ'רי. אין אפוא כל טעם של ממש בפסילת תוקפו של הצו או במניעת השימוש בראיות שהושגו על פיו".
לעמדה זו הצטרפה גם השופטת רוזנפלד באומרה כי "מקובלת עלי חוות דעתו של חברי לפיה אף אם נפלו פגמים בהתנהלות הכונסת, אין בהם די כדי לבסס את ביטולו של צו הכינוס". ומכאן נפנה לבחינת הטענה לפגמים בענייננו:
(ה)(1) טענה נגד תיקון טעות הסופר בצו באשר לכתובת הדואר האלקטרוני של המבקש –
- בצו שניתן נפלה טעות הקלדה בנוגע לכתובת הדואר האלקטרונית, וזו נתגלתה רק במהלך ביצוע צו הכינוס. בנסיבות הענין – כפי שמסר הכונס בעדותו – סבר הכונס כי אפשרות ההמתנה לתיקון הצו השיפוטי אינה מעשית, בהינתן
--- סוף עמוד 16 ---
כך שהצו הגביל את מועד ביצועו עד השעה 12:00. ואילו, ביצוע הצו במועד שונה היתה מסכלת את הרציונל שהצדיק נתינתו במעמד צד אחד. הכונס תפס את התכתובת הנדרשת מתיבת הדואר האלקטרוני הנכונה של המבקש. טענות המבקש נדחו על ידי בית הדין קמא. וכך נאמר (סעיפים 52-54):
"לגישת המשיב, כונס הנכסים חרג מסמכותו כאשר תיקן את כתובת המייל של המשיב שהופיעה בצו, ובכך שינה החלטה שיפוטית ללא סמכות. כפי שנאמר בהחלטתנו מיום 16.11.16, בית הדין מצר על טעות הסופר שנפלה בצו. יחד עם זאת, טעות זו אינה מהווה טעות מהותית ולכן לא גורעת מביצוע תפקידו של כונס הנכסים כראוי וכמצופה. בית הדין קיבל את בקשת טריגו, המציינת את כתובת המייל talmailco@gmail.com, המשיב הבהיר כי אין לו כתובת דואר אלקטרוני אחרת. יתרה מכך, מהדברים שהועלו בחקירות הצדדים, המשיב נתן הסכמתו, הלכה למעשה, לחיפוש בתיבת הדואר האלקטרוני הנכונה שלו, talmailco@gmail.com.
...
למעשה, טוען הכונס כי פירש את הצו על פי מהותו כדי שלא לסכל את מטרתו. אנו נוטים להסכים עם דבריו של הכונס. פנייה לבית הדין יכול ולא הייתה מקבלת מענה מתאים במסגרת הזמן בו היה עליו לבצע את הצו. מה גם, איננו רואים צורך בפנייה כזו מקום בו לא יכולה להיות מחלוקת שמדובר בטעות סופר, כאשר המשיב עצמו הצהיר בפני הכונס שאין לו תיבת דואר אלקטרוני נוספת ואף לא הביע התנגדותו לביצוע החיפוש בתיבה הנכונה".
- המבקש טוען בבקשתו כי כונס הנכסים חרג מסמכותו עת תיקן צו שיפוטי, ואילו המשיבה טוענת כי טעות הסופר בצו אינה גורעת מביצוע תפקידו של הכונס כראוי וכמצופה. לטעמינו, פעולה זו נוגעת ללב פעולת התפיסה, ולכן טענה לקיומו של פגם כזה צריכה להיבחן בקפידה ובזהירות יתרה. לאחר בחינה זהירה שכזו אנו סבורים כי בנסיבות הענין לא נפל פגם בפעילות הכונס, וזאת מארבעה טעמים מצטברים: ראשית, המדובר בטעות הקלדה שנפלה בנוסח הצו בהיסח דעת גרידא ומבלי שעמדה מאחוריה כוונת מכוון. שנית, תיקונה בידי הכונס נעשה באופן שלא יכול להותיר ספק בדבר נכונותו. התיקון נעשה בתיאום עם המבקש. שלישית, אין בתיקון כדי לפגוע בזכות דיונית או מהותית של המבקש, אלא להביא להגשמת תכלית הצו. רביעית, בשל אילוץ
--- סוף עמוד 17 ---
מעשי, הנובע מסד הזמנים, לא ניתן היה לפנות לבית הדין לקבלת הנחייתו. למעשה, טענתו האמיתית של המבקש היא כי הכונס היה חייב לפעול בהתאם ללשון הצו ובכך לסכל את אפשרות ביצועו. טענה זו מרחיקת לכת, ואין בידינו לקבלה.
(ה)(2) הטענה בדבר מקום שמירת ההעתקים שנתפסו
- בית הדין קמא קבע בצו כי ההעתקים יימסרו למומחה המחשבים לשם עריכת הדו"ח ולאחר מכן הם יישמרו עד להחלטה אחרת בכספת שמורה במשרדו של הכונס. בפועל, בעת מסירת החומרים למומחה המחשבים לצורך ביצוע הצו והכנת הדו"ח התרשם הכונס מהאבטחה הנקוטה אצל מומחה המחשבים, ולכן הותיר את החומרים בכספת זו. במקביל, בקש הכונס כבר ביום 21.9.16 הנחיות מבית הדין באשר למקום החזקת ההעתקים, תוך שהבהיר שאלה מצויים בשלב זה אצל מומחה המחשוב. בית הדין קמא קבע כי פגם זה אינו מצדיק ביטול הצו. וכך נאמר:
"לטעמנו, אין כל פגם בשמירת החומר שנתפס אצל מומחה המחשבים. ראשית, מדובר בחדר מאובטח שלטענת הכונס עצמו הינו שמור יותר מכל כספת במשרדו. שנית, בדיקת החומר הופסקה ולא הושלמה עד היום ועל כן, לכאורה, לא הבשילה העת להעביר את החומר לידי הכונס".
- המבקש טען כי כונס הנכסים חרג מסמכותו עת פעל בניגוד להוראות סעיף 30ד לצו הקובע כי על החומרים שנתפסו להישאר ולהישמר על ידי כונס הנכסים. ואילו, המשיבה טענה כי העברת החומר למומחה המחשבים נעשתה לצורך ביצוע התפקיד, המבקש לא התנגד לכך וממילא כלל לא נפגע אלא להיפך. לטעמינו, אמנם החומר הנתפס היה צריך להימצא בתקופה ראשונית בידי המומחה לצורך עריכת הדו"ח. ואולם הותרתו שם מעוררת קושי. משקבע בית הדין באופן מפורש כי ההעתקים יישמרו (הדעת נותנת שהכוונה לאחר עריכת הדו"ח) בכספת במשרדו של הכונס לא היה מקום לסטות מהחלטה זו ללא קבלת רשות מבית הדין. זאת במיוחד משאין המדובר בסטייה החיונית לקידום תכלית הצו ואין בה דחיפות מיוחדת, שאינה מאפשרת פנייה לבית הדין קמא לשם קבלת רשותו. יחד עם זאת, עוצמת הפגם זה אינה מצדיקה את ביטול הצו, וזאת בהתחשב בכך שאין המדובר בלב פעולת התפיסה אלא במעטפת האופפת אותה; המדובר בפעולה שנעשתה בתום בלב, שכן הכונס העריך כי תנאי האבטחה אצל מומחה המחשבים טובים יותר; החומר ממילא אמור היה להימצא בתקופה ראשונית בידי אצל מומחה המחשבים לצורך
--- סוף עמוד 18 ---
עריכת הדו"ח כך שאין המדובר בגורם "זר" לביצוע הצו; הכונס יידע את בית הדין בדבר באופן מיידי; לא נטען כי השוני במיקום היסב נזק למבקש; ובסופו של יום אושרר הדבר בדיעבד על ידי בית הדין. ממכלול טעמים אלה הפגם שנפל אינו מצדיק ביטול הצו.
(ה)(3) הטענה בדבר תפיסת אמצעי אחסן נייד של חומר מחשב (דיסק און קי) -
- הצו על פי לשונו מתיר את החיפוש במחשב, ואינו מתייחס באופן מפורט לאמצעי אחסון מידע המתחברים למחשב, והמשמשים כזיכרון מורחב. בית הדין קמא כך:
"לגבי הדיסק און קי, גם כאן לצורך מהות הצו, אנו מסכימים עם הכונס. מטרת הצו היא לתפוס את כל החומר שבידי המשיב שלא כדין ועל כן היה מקום להרחיב את הצו גם לעניין הדיסק און קי על אף שזה לא נכתב באופן ספציפי בצו עצמו".
המבקש טען כי כונס הנכסים חרג מסמכותו עת לקח דיסק און קי אשר שייך למבקש, ואשר לא ניתנה לו הסמכות לתפוס בצו. המשיבה טענה כי תפיסת דיסק און קי היא בהתאם למטרת ורוח הצו.
נקדים ונעיר, ובמבט צופה פני עתיד מן הראוי כי מטעמי בהירות וודאות תהא בצווים התייחסות מפורשת לאמצעי אחסון המידע. לטעמינו, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה המונח "מחשב" הוגדר בצו בצורה רחבה, על דרך הריבוי, ותוך הבהרה כי היא כוללת גם בין היתר טלפון נייד וטבלט. בהינתן הגדרה רחבה זו, בהינתן הזיקה בין המחשב לבין אחסון המידע האגור בו – הרי שלשון הצו בנסיבות הענין סובלת פרשנותו הרחבה כך שגם אמצעי החסן ניידים כלולים במונח "מחשב". חיזוק מסוים לפרשנות רחבה זו ניתן למצוא בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), תשע"ד- 2014 – אשר לא קרמה עור וגידים לדבר חקיקה - בה הוצע להגדיר "מחשב" כ"הגדרתו בחוק המחשבים, לרבות אמצעי אחסון אחר של חומר מחשב כהגדרתו בסעיף 72" (הצ"ח, תשע"ד, 524). מכל מקום, גם אם נגרוס שאין עוגן בלשון הצו לתפיסה זו הרי שבוודאי היא מתיישבת עם רוח הצו ותכליתו, ולכן אין המדובר בחריגה מהותית וזו ממילא אושרה בדיעבד על ידי בית הדין קמא בהחלטה נשוא ערעור זה.