תא (ת"א) 57234-03-11 אלסטום ישראל בע"מ נ' דריה אינג'ינירינג בע"מ

1. מונחת בפני בקשה לחיוב המשיבה- התובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המבקשות-הנתבעות בסך שלא יפחת מ-5% מסכום התובענה בהתאם לסעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ותקנה 519(א) לתקנות סדר הדין, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").

טענות הצדדים במסגרת בקשה זו

1. לשיטת המבקשות, מאחר והמדובר במשיבה שהיא חברה פרטית נעדרת פעילות והכנסות; נוכח גובה והיקף התובענה המתוקנת וסיכוייה הקלושים; ההוצאות הגבוהות הצפויות במסגרת ההליך,  קם חשש כבד לכך שהמשיבה לא תוכל לשאת בתשלום ההוצאות למבקשות, ככל וביהמ"ש יחייב בכך.

1. במסגרת התובענה עותרת המשיבה לקבל תמורה ביחס לפעולות ייעוץ הנוגעות לשני פרויקטים בישראל. המבקשות גורסות כי מאחר ולא נכרתו בין הצדדים הסכמים בכתב המסדירים זכאות של המשיבה לתמורה בעבור הפרויקטים וכי לא נעשו פעולות ייעוץ מטעם המשיבה שמזכות אותה בתמורה, אזי סיכויי התביעה להתקבל נמוכים. כמו כן, גורסות המבקשות כי התביעה אינה מגלה עילה כלפיהן מאחר ונחתם הסכם פשרה הכולל ויתור גורף על תביעות וכן החברה נוסדה לאחר האירועים המתוארים בתובענה.

1. בתגובתה מתנגדת המשיבה למבוקש. לגרסת המשיבה, המדובר בחברה פעילה אשר מדווחת לשלטונות המס על פעילותיה ובתימוכין מצרפת אישור רו"ח חגי ולנשטין מיום 6.6.2017 (להלן: "אישור רואה החשבון"). עוד טוענת המשיבה שהבקשה נעדרת תצהיר התומך בעובדות (אשר שנויות במחלוקת) ובפרט באשר לפעילות החברה; כי אין להסיק שהיעדר פעילות (המוכחשת ע"י המשיבה) משמעה להיעדר הכנסה; כי דין הטענות באשר לסיכוי התביעה הנמוכים להידחות- היות והסכם הפשרה קונקרטי ומתייחס לפרויקט הקטרים בלבד; לא זו אף זו, המשיבה טוענת כי סיכויי התביעה גבוהים לנוכח פסק דינה של כב' השופטת תמר אברהמי, בת"א 25115-11-11 דריה אנרגיה בע"מ נ' אלסטום ואח' אשר ניתן ביום 11.11.2016 (להלן: "עניין דריה אנרגיה") וראה לעניין זה סעיף 12 על תתי סעיפיו; כי המשיבה אינה מצויה כלל בקשיים כלכלים וכאשר היא שילמה לאחרונה אגרת משפט והוצאות משפט שנפסקו לחובתה.

1. בתשובתן חוזרות המבקשות על האמור בבקשה ומוסיפות כי עניין דריה אנרגיה  אינו מסייע למשיבה מאחר והמדובר בהליך אשר בין צדדים אחרים מהצדדים דכאן למעט המשיבה וכי התביעה כנגד המשיבה נדחתה במלואה; כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל על כתפיה להוכחת יכולת כלכלית איתנה.

המסגרת הנורמטיבית

• חיוב תובע בהפקדת ערובה להוצאות מכוח הוראת ס' 353א לחוק החברות

"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את

חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".

1. הפסיקה פרשה את ההוראה האמורה ככלל, קרי, שכעקרון על כל חברה תובעת יש להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע אלא אם קמו נסיבות לפטור אותה מהפקדתה (רע"א 857/11  מועצה אזורית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ (פורסם במאגרים, 23.5.2011)). סעיף 353(א) לחוק מונה למעשה שני תנאים חלופיים אשר בהתקיים כל אחד מהם רשאי בית המשפט לפטור את החברה מהפקדת הערובה. האחד, אם סבר בית המשפט שבנסיבות העניין אין הצדקה לחייב את החברה בהפקדת הערובה. השני, אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין. תנאים אלה יוצרים את האיזון הראוי שבין הצדדים, ומסדירים את מערכת היחסים שבין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין מחד גיסא לבין זכותו של הנתבע לכך שלא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו מאידך גיסא.

1. בפס"ד רע"א 10376/07 ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים (פורסם במאגרים, 11.2.2009) נקבע כי יש ליישם את "המבחן המשולש" מקום בו הוגשה בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע. בשלב הבדיקה הראשון, על בית המשפט לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה. במידה והחברה לא הוכיחה שתוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט לעבור לבחינת השלב השני. בשלב השני, על בית המשפט לבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו, כאשר הנטל להוכיח את סתירת החזקה מוטל על החברה (רע"א 10905/07 נאות אאוזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (פורסם במאגרים, 13.7.2008). ביחס לשלב זה יש לשקול את הזכויות החוקתיות של הצדדים ואת ההנחה שחיוב החברה בהפקדת ערובה מבטאת את הכלל ואילו הפטור הוא החריג. משהסתיים שלב הבדיקה השני יש לבחון, במסגרת שלב הבדיקה השלישי, את גובה הערובה הנדרשת והאם היא מידתית. ראו גם רע"א 7496/15 אור בנמל תל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ (14/2/16) [פורסם במאגרים], מפי כב' השופט עמית (להלן: "ענין אור בנמל תל אביב").

מן הכלל אל הפרט

1. המשיבה הינה חברה ולפיכך נטל השכנוע להוכחת איתנותה הכללית, וכתוצאה מכך מתן פטור מהפקדת הערובה, מוטל על כתפיה. מסקנתי היא כי נטל זה לא הורם במקרה הנדון, להלן נימוקיי.

בענייננו, לשם הוכחת איתנותה הכלכלית, צירפה המשיבה תצהיר החתום ע"י הבעלים ומנהלת התובעת ובמסגרתו הוצהר:

"3. הנתבעות טוענות כי הערובה להוצאות נדרשת "מפאת היעדר הפעילות של התובעת ומכאן- היעדר הכנסותיה" (ראה סעיף 10 לבקשה).

4. טענה זו אינה נכונה משום שהתובעת פעילה ומגישה דוחות שנתיים".
5. אכן , מאז פיטורי התובעת על ידי אלסטום ממעמדה כסוכן בלעדי בישראל, וזאת באופן חד צדדי ותוך הפרת הסכמים וגרימת נזק לתובעת, הצטמצמה פעילות התובעת בכל הקשור לפרויקטים של אלסטום, אך התובעת מנהלת קשרים עם גופים אחרים". (ההדגשה אינה במקור, ח.פ).

1. עוד צירפה המשיבה את נספח 1- הוא מכתבו של רואה החשבון של החברה, שם נכתב:

"לבקשתכם וכרואי החשבון של החברה, הרינו לדווח בזאת כי נכון למועד מכתבינו זה, החברה פעילה ומדווחת לשלטונות המס על פעילותה כנדרש בחוק".

הגעתי לכלל מסקנה שאין בתצהיר הבעלים ובאישור רואה החשבון הנזכרים לעיל כדי להוכיח איתנות פיננסית. היה על המשיבה לפרט את נכסיה ושווים, ככל וקיימים; היה עליה לצרף דו"חות כספיים מהם ניתן ללמוד על רווחיותה; היה עליה לפרט התקשרויות והתחייבויות חוזיות ומקור הכנסות צפוי. העובדה שמדובר בחברה "פעילה" המדווחת על הכנסות באה ללמדך שאין המדובר בחברה מחוקה או מפירת חוק, אולם אין בכך כדי ללמד על חוסן כלכלי. בנוסף ולחלופין, וגם אם שילמה המשיבה את האגרה הנדרשת בהליך זה (לעניין זה אעיר כי בתיק האלקטרוני רשומה הערה: "קיים חוב אגרה")  , אזי לא די בכך על מנת להוכיח חוסן כלכלי.

1. מכאן שלא הוכחה איתנות פיננסית. האם קיימות נסיבות המצדיקות מתן פטור למרות זאת? סבורתני כי יש להשיב על כך בשלילה. יש להתחשב בסכום התביעה המבוקש והגבוה (על סך של כ-14,927,500 מיליון ₪- יוער כי בסעיף 8 לבקשה נכתב כי סכום התביעה המתוקן הינו 17 מיליון ₪) אשר מצריך הוצאות הולמות מצד המבקשות לניהול המשפט; בנוסף, מבלי לקבוע מסמרות לעניין סיכויי התביעה, מצאתי כי יש להתחשב בטענת המבקשות באשר להליך הבוררות אשר אינו נוגע לשני הפרויקטים נשוא תביעה זו ולטענתן לפיה עניין דריה אנרגיה נדחה באשר למשיבה (ראה: סעיפים 24-26 לתשובה) וכי המבקשות דכאן הינן יישות משפטית נפרדת ושונה מהנתבעות בעניין דריה אנרגיה. מכאן איני סבורה כי סיכויי התביעה גבוהים במידה כזאת המצדיקים פטור מהפקדת ערובה.

1. לאור כל האמור לעיל יש להורות על הפקדת ערובה להבטחת הוצאות המבקשות. לגבי גובה ערובה, בית המשפט התבקש לחייב בשיעור של 5% מסכום התביעה, קרי כ – 700,000 ₪. בעת קביעת סכום הערובה, על בית המשפט להעריך בין היתר את יכולות הצד עליו מוטלת ערובה; מורכבות ההליך המשפטי ושכר הטרחה שעשוי להיפסק, גם בהתחשב לסכום התביעה. יש לציין כי הטווחים בהם נוהג בית משפט לחייב בהפקדת ערובה נעים בין 1% מסכום התביעה ועד 10% (ולעיתים מעבר לכך, ראו למשל עניין אור בנמל תל אביב). במקרה שלפניי המשיבה טוענת כי יש לה יכולת כלכלית, לכן לכאורה לא תחסם דרכה לערכאות; עוד יש לקחת בחשבון כי ההליך המשפטי עלול להמשך זמן לא מועט ולערב מצהירים, יתכן אף מחו"ל, אולי אף מומחים; סכום התביעה אינו מבוטל. מאידך יש לזכור כי סכום התביעה אינו חזות הכל, ושכר הטרחה אינו נגזר בהכרח מסכום התביעה.  לאחר ששקלתי את מלוא הפרמטרים, קובעת אני כי על המשיבה להפקיד ערובה בסך של 350,000 ₪ .

ההפקדה תבוצע תוך 30 יום ותהווה תנאי להמשך ההליך.

ניתנה היום, כ"ח סיוון תשע"ז, 22 יוני 2017, בהעדר הצדדים.

חנה פלינר