המבקש כפר בטענות ביחס להרחבת חזית, והפנה לסעיף 29 להמרצת הפתיחה. בהתייחס להפניה לסעיף 4.4 להסכם בעלי-המניות, טען המבקש כי הוא עתר בתובענה לסעד של רכישה כפויה. ההפניה לסעיף 4.4 אינה מהווה הרחבת חזית גם משום שמדובר בטענה משפטית המבוססת על ההסכם שצורף לתובענה.
- המבקש הוסיף כי הוא מחזיק בלמעלה מ-30% ממניות החברה שכן בהתאם לרישום ברשם החברות, יש לו 43 מניות רגילות המהוות מעט יותר מ-30% מהון המניות שלה. המבקש כפר בטענת המשיב לפיה עליו להשיב את המניות לחברה. הוא ציין כי מדובר בטענה כבושה שהמשיב לא העלה אותה בהליכים הקודמים ואף לא בהליך הבוררות. המבקש אף כפר בכך שהוא התחרה בעסקי החברה.
המבקש טען כי איך תוקף להודעת המשיב בדבר ביטול הסכם הגישור. לטענתו, הבורר קבע כי המשיב פעל שלא כדין כאשר ניסה להרחיקו מהחברה, ולא ניתן לשלול מהמבקש את זכויותיו מכוח הסכם הגישור כאשר דווקא המשיב הוא זה שגרם למשבר בין הצדדים.
דיון
טענת השיהוי
- המשיב העלה כאמור טענת סף של שיהוי. לטענתו, התייחס המבקש בתובענה למסכת עובדתית שקרתה לפני שנים רבות. הוא הוסיף כי המבקש הודה בחקירתו הנגדית שכל טענותיו לקיפוח שנטענות בתובענה דנן, הועלו על ידיו כבר בהליכים הקודמים. המשיב ציין כי המבקש המתין 4 שנים לאחר פסק הבוררות ועד שהגיש את התובענה הנוכחית.
- ככלל, פוגעת קבלת טענת שיהוי בזכויות מהותיות של הצדדים, שכן היא חוסמת את האפשרות לקבל סעד משפטי. לכן, התנאים לקבלת טענת שיהוי הינם מחמירים וכאשר מדובר בתביעה שהוגשה תוך תקופת ההתיישנות, טענת שיהוי תתקבל רק במקרים נדירים (ר' ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, נז(5) 433 (2003), פסקאות 13-14 לפסק דינה של כ' השופטת פרוקצ'יה, להלן: "עניין תלמוד תורה"). לא כל השתהות בהגשת תביעה תחשב לשיהוי. טענת שיהוי דורשת הוכחת שני אלמנטים: כי השתהות התובע מעידה על ויתור שלו על זכותו להגשת התביעה, וכי כתוצאה מההשתהות שינה הנתבע את מצבו לרעה (ר' עניין תלמוד תורה, פסקה 14 לפסק דינה של כבוד הש' פרוקצ'יה).
- בענייננו המשיב לא טען כי השתהותו של המבקש העידה על כך שהמבקש זנח את זכות התביעה העומדת לו. באשר לפגיעה האפשרית בזכויות המשיב לאור חלוף הזמן – הרי כפי שאבהיר להלן, מועד הגשת התובענה וההתרחשויות שקרו בחברה מאז פסק הבוררות ועד הגשת התובענה, יובאו בחשבון במסגרת פסק-הדין, וזכויות הצדדים ייקבעו בהתאם. כך, למועד הגשת התובענה תהיה השלכה ביחס למועד הערכת השווי של החברה (כפי שיובהר בשולי פסק דין זה), כך שהמשיב לא ייפגע מהמועד בו המבקש בחר להגיש את ההליך. לכן, ההשתהות בהגשת התובענה לא תגרום נזק למשיב, ומשום כך אני סבורה כי אין לסלק את התובענה על הסף בשל השיהוי.
פסק הבוררות והשלכתו
- כעולה מפסק הבוררות, התייחס הסכסוך שנדון בפני הבורר לשני היבטים עיקריים – "האחד במישור יחסי 'עובד מעביד' והשני במישור הזכויות החוזיות האחרות של כל צד מכוח זכותו להימנות כ'דירקטור', כבעל מניות והזכויות הנגזרות מאלה" (ר' סעיף 12 לפסק הבוררות).
בכל הנוגע להיבט יחסי העובד-מעביד, קבע הבורר כי "אינני מקבל את האופן שבו רמי (המשיב, ר.ר.) פיטר ... את שי (המבקש, ר.ר.) מן העבודה, כמו גם את סילוקו החד-צדדי ממינויו כדירקטור. זוהי התנהגות העומדת בניגוד חזיתי להסכם שבין הצדדים ואף לדין. הסיבה שאותה העלה רמי כי מדובר בצורך מיידי להציל את החברה אינה סבירה". חרף האמור, הבורר קבע כי החברה אינה יכולה להתקיים כאשר המבקש והמשיב ממשיכים לעבוד בה בו זמנית, ולכן הוא אישר את פיטורי המבקש (ר' סעיף 15 ו-18 לפסק הבוררות).
הבורר התייחס בפסק הבוררות רק לזכויות במישור יחסי העבודה בין הצדדים. הוא קבע כי ביחס ליתר המחלוקות הוא "מותיר לצדדים את האפשרות לפנות לבית המשפט האזרחי המוסמך לעסוק בסכסוכים בין דירקטורים ו/או בעלי מניות". ובהמשך הוא הוסיף – "אני ער לעובדה כי הצדדים הסמיכו אותי לדון גם בנושאים קניינים הקשורים לעתידה של החברה, אולם לא מצאתי כי אוכל לקיים דין צדק בעניינם ... להסרת ספק אני קובע כי לאור האמור לעיל לאיש מן הצדדים לא תעמוד טענת השתק מכל סוג ו/או מעשה בית דין ככל שיוגשו הליכים אזרחיים שאינם בעילה של עובד-מעביד" (ר' סעיפים 19-21 לפסק הבוררות).
- מובן אם כן כי פסק הבוררות אינו חוסם את הדרך לדיון בתובענה דנן, והוא אינו כולל התייחסות ישירה לשאלות הנוגעות לקיפוח, המצויות במישור יחסי בעלי-המניות בחברה. יחד עם זאת, וכפי שיפורט גם להן, פסק הבוררות מתייחס למערך העובדות הקשור במערכת היחסים בין הצדדים, ולכן ניתן יהיה להסיק ממנו מסקנות שונות לפחות ככל שהדבר נוגע לציפיות הלגיטימיות של הצדדים.
המסגרת הנורמטיבית – סעיף 191 לחוק החברות
- סעיף 191(א) לחוק החברות, אשר כותרתו "הזכות במקרה של קיפוח", קובע כי –
- (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי קיפוח בא לידי ביטוי בעיקר בפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי מניות בחברה, ובחלוקה של משאבי החברה בצורה לא הוגנת ולא שוויונית. כך למשל נפסק כי "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (ר' ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ נ' תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 246 (1996)). עוד נפסק כי בדיון בעוולת הקיפוח, על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005)).
הסעד להסרת קיפוח, כשמו כן הוא – הוא נועד להסיר את הקיפוח, ולא להעניש את המקפח. אי לכך, הדגש בבחינת הקיפוח אינה שאלת הכוונה לקפח כי אם התוצאה המקפחת (ר' צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ב 132-131 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: "כהן"). הסמכות הניתנת לבית המשפט מכוחו של סעיף 191 הינה סמכות רחבה ביותר למתן סעדים והוראות לשם הסרת הקיפוח או מניעתו מלכתחילה.
- ההלכה הפסוקה התייחסה באופן ספציפי לטענה של קיפוח ולציפיות הצדדים בחברה שהיא "מעין שותפות". כך ציינה המלומדת צ' כהן מציינת בספרה הנ"ל כי "יש מקום להתחשב בקביעת קיומו של קיפוח גם באופיה של החברה. כך למשל, בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה" (ר' כהן, בעמ' 122). בע"א 275/89 אליעזר דוידזון נ' אליעזר אורנשטיין, מו(1) 125 (1991) נקבע באופן דומה כי "בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח" .
האם החברה היא "מעין שותפות"?
- בע"א 8712/13 אמיר אדלר נ' שי לבנת (01.09.2015) (להלן: "עניין אדלר") נקבעו מבחני עזר לצורך סיווגה של חברה כ"מעין שותפות". בכלל זה יש לבחון האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם (ר' גם: כהן, בעמ' 164).
- אין ספק כי בהתאם למבחני העזר הללו, החברה דנן ניתנת לאפיון כ"מעין שותפות". מדובר בחברה פרטית, אשר יש בה שני בעלי מניות בלבד אשר כיהנו בעבר כשני נושאי המשרה היחידים בחברה. על קיומן של ציפיות לגיטימיות לניהול משותף של החברה ועל יחסיהם אישיים בין בעלי המניות ניתן ללמוד מהסכם בעלי המניות שנחתם בין הצדדים. ההסכם קובע כי "בחודש מאי 2001, החל שי לעבוד בחברה במעמד מקצועי שווה ערך למעמדו של רמי, כאשר למעשה מהיום הראשון להצטרפותו לחברה קיבל שי מעמד של בעל מניות"(ר' סעיף 1.2 להסכם בעלי המניות, ההדגשות לעיל ולהלן הן שלי, ר.ר.). כמו כן קובע ההסכם כי "ניהולה השוטף של החברה יבוצע ע"י הצדדים במשותף..." (ר' סעיף 5.1 להסכם בעלי המניות) וכן כי "שכרם של רמי ושי וכן התנאים הנלווים יהיה בעלות זהה לקופת החברה..." (ר' סעיף 5.2 להסכם בעלי המניות) (ההדגשות שלי – ר.ר.).
הציפייה לניהול משותף קיימת חרף העובדה שאחזקותיהם של המבקש והמשיב בחברה לא היו זהות, וחרף העובדה שמבחינת האחזקה, היה המשיב "בעל שליטה" בחברה בעוד המבקש היה בעל מניות מיעוט בה. אכן, הסכם בעלי המניות מביא בחשבון את העובדה הזו ונותן למשיב זכות הכרעה במספר מקרים. יחד עם זאת, עולה מהסכם בעלי המניות כי הצדדים הסכימו כי תהיה משמעות גם לעמדתו של בעל מניות המיעוט. מסקנה זו עולה גם מקיומו של מנגנון ההכרעה במקרה של חילוקי דעות בין הצדדים, מנגנון הנוגע בין היתר ל"שאלות בעלות חשיבות עליונה לעתיד החברה".
כך, על-פי המוסכם "כל שאלה שתהיה במחלוקת בין הצדדים, תוכרע עפ"י שיקול-דעתו של רמי. במקרים בהם נדרשת החלטה בעלת חשיבות עליונה לעתיד החברה ו/או קיומה מסכימים הצדדים לפנות לקבלת ייעוץ מגורם מקצועי בלתי-תלוי ... הצדדים מתחייבים לשקול עמדתם מחדש עפ"י המלצתו של אותו גורם מקצועי" (סעיף 5.1 להסכם בעלי המניות).
- מהאמור לעיל עולה כי אף שישנה עדיפות לעמדתו של המשיב שיש לו זכות להכריע בשאלות שבמחלוקת, הרי הצדדים הכירו בחשיבותה של הידברות ביניהם. ככל שתיוותר מחלוקת, יהיה על המשיב להתייעץ גם עם גורם מקצועי בלתי-תלוי וזאת – בשאלות קריטיות בחיי החברה. מסקנה דומה עולה גם מהסכם הגישור (ס' 2ט' בו).
העולה מהאמור הוא כי פעילות החברה התאפיינה ביחס אישי בין בעלי המניות הכרוך באמון הדדי, וכי היתה קיימת הבנה בין בעלי המניות כי עסקי החברה יתנהלו על ידיהם במשתף. החברה היא אם כן "מעין שותפות" בהתאם להלכה הפסוקה.
אובדן אמון ב"מעין-שותפות" כעילה להענקת סעד
- אף שהמבקש טען לקיפוח, אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן ולאור מערכת היחסים בין הצדדים, יש מקום למתן הסעד של הפרדה בין הצדדים גם בהנחה שהמבקש לא הוכיח כי הוא קופח. ההלכה הפסוקה התייחסה בעבר למקרים בהם אבד האמון בין שני שותפים בחברה שהיא מעין שותפות, כעילה המצדיקה סעד של "הפרדת כוחות" ביניהם, גם מקום בו לא הוכח קיפוח.
- בעניין אדלר בחן בית המשפט את השאלה האם ניתן להורות על סעד מכוח ס' 191 לחוק החברות במקרה בו אבד האמון בחברה שהיא "מעין-שותפות", גם כאשר הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבל סעד כזה ועל אף קביעה כי הוא לא זכאי לסעד להסרת קיפוח בנסיבות העניין.
בפסק דינו של כבוד הש' דנציגר נקבע כי סעד כזה הוא אפשרי וזאת משני טעמים (פסקה 76, שם) –
"הטעם הראשון... הינו הגמישות הרבה אשר מוקנית לבית המשפט בהענקת סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות. כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, חזקה עליו כי הוא מודע לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט. אין כל מניעה, לפיכך, כי בית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד להסרת קיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת כוחות. הטעם השני נעוץ בעצם טיבה של חברה המאופיינת כמעין-שותפות. כפי שהעירה המלומדת צ' כהן, 'המאפיין שותפות הוא האמון ההדדי בין השותפים ורצונם ליטול חלק בניהול העסק. גם בחברה שהיא 'מעין שותפות', מבוססים היחסים בין בעלי המניות על עקרונות דומים'. מעין-שותפות, בדומה לשותפות, מבוססת על ציפיות הצדדים לפיהן ענייני החברה יתנהלו במסגרת מרקם יחסים הכרוך באמון הדדי. כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין-שותפות".
(ההפניות הושמטו, ר.ר.)
בית המשפט בעניין אדלר הדגיש כי נדרשות נסיבות חריגות לצורך הפעלת סעד זה. מדובר במקרים בהם בית המשפט השתכנע שאכן מדובר במעין שותפות וכן כי אין מנוס, בנסיבות העניין, להפריד בין ה"שותפים" הניצים.
- במקרה דנן אני סבורה כי יש להורות על "הפרדת כוחות" בין בעלי המניות ה"שותפים" בחברה. החברה דנן היא כאמור "מעין שותפות" שהוקמה תוך הנחה של ניהול משותף על ידי שני הצדדים. אין גם ספק כי בניגוד למצב שהיה כאשר החברה הוקמה, יש כיום בין הצדדים קרע ומשבר אמון חריף שאינו בר תיקון. בנסיבות כאלה וכפי שסבר גם הבורר, אין כל טעם לכפות על הצדדים את האפשרות להמשיך לעבוד יחד ולהיות שותפים בחברה. כפיית המשך שיתוף פעולה איננה מעשית ואיננה יעילה: בפועל הצדדים אינם משתפים פעולה ביניהם. המשיב סבור כי המבקש מעוניין להתחרות בחברה ולהזיק לה, ולכן הוא איננו משתף אותו בפועל בישיבות הדירקטוריון. המבקש חדל לעבוד בחברה, הוא אינו מקבל ממנה לכן שכר. המשיב הוא זה שעובד בחברה ומקבל את כלל ההחלטות לגביה. בנסיבות אלה, אין עוד בסיס לשיתוף וזאת ללא קשר לשאלה מה היה בדיוק מהלך העניינים שהוביל לקרע בין הצדדים, מהלך שכעולה ממכלול הראיות שני הצדדים אחראים לו.
- זאת ועוד, בנסיבות כפי שהתפתחו, שני הצדדים מעוניינים בסעד של הפרדת כוחות (להבדיל מפירוק). במכתבו מיום 11.4.2012 (שנכתב עוד בטרם הסלמת הסכסוך, ר' נספח 7 להמרצת הפתיחה), הציע המשיב עצמו למבקש שהצדדים ייפרדו. במכתב זה ציין המשיב כי השותפות בינו לבין המבקש " עובדת נגדנו ונגד החברה ", וכי הוא מבקש לדון באופן בו הוא עצמו (קרי המשיב), יכול לצאת מהחברה לדרך חדשה. מסקנה דומה עולה מדבריו של המשיב בחקירתו הנגדית (ר' עמ' 81-83 לפרוטוקול). גם הסעדים המבוקשים מתמקדים בשאלת המתווה הראוי להיפרדות.