לכן, אני סבורה כי לאור הלכת אדלר היה מקום להורות על הפרדה בין הצדדים גם אלמלא היה מוכח קיפוח. כפי שיובהר להלן, אני סבורה גם כי המבקש הוכיח שהוא קופח לפחות ביחס לחלק מטענותיו בהקשר זה.
האם הוכיח המבקש את עילת קיפוח?
- למעלה מן הצורך נבחן להלן את השאלה האם הוכיח המבקש את עילת הקיפוח. כאשר מדובר בחברה שהיא "מעין שותפות", אחת מהציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות בה היא לקחת חלק בניהול החברה. לאור האמור יש לבחון האם הוכיח המבקש כי הוא קופח.
- הקיפוח הנטען על ידי המבקש נוגע למספר נושאים:
ראשית, פיטוריו של המבקש מהחברה והרחקתו מהדירקטוריון, וכפועל יוצא ניתוק קו הטלפון הסלולרי של המבקש, חסימת גישתו לשרתי החברה וניתוק שירות התדלוק האוטומטי במכוניתו;
שנית, שלילת זכות החתימה של המבקש בחברה, ופתיחת חשבון בנק חדש עבור החברה כדי להסתיר מהמבקש מידע לגבי ענייניה הכספיים של החברה;
שלישית, פגיעה ביכולתו של המבקש ליהנות מרווחי החברה – בין באמצעות חלוקת דיבידנד ובין באמצעות קבלת שכר כעובד החברה, כאשר מנגד שכרו של המשיב עלה;
רביעית, מניעת גישה של המבקש למסמכי החברה, למעט הדוחות הכספיים שלה;
חמישית, מינוי דירקטורית נוספת בחברה חרף התנגדותו של המבקש ובהתעלם מבקשותיו לקבלת מידע ומסמכים אודותיה.
- המשיב טען כי כל הפעולות הללו נועדו כדי להגן על החברה מפני המבקש, וזאת כתוצאה מפעילויותיו של המבקש עצמו. המבקש טען מנגד כי אין ממש בעמדת המשיב בהקשר זה, כאשר המשיב עצמו הודה בחקירתו הנגדית כי אין ראיה לכך שהמבקש ניסה לפגוע בחברה (עמ' 89 לפרוטוקול ש' 21-23), וכי לקוחות החברה אהבו את המבקש (עמ' 64 לפרוטוקול, ש' 24-25).
לאור האמור לעיל נבחן את השאלה האם הנושאים אליהם התייחס המבקש, כולם או מקצתם, מהווים פגיעה בציפיות הלגיטימיות שלו כבעל מניות בחברה וקיפוח שלו.
פיטורי המבקש מהחברה והרחקתו מהדירקטוריון
- ביום 3.9.2012 התקבלה החלטה באסיפה כללית מיוחדת נדחית של בעלי מניות בחברה שהתקיימה בהעדר המבקש (נספח 10 להמרצת הפתיחה). בהתאם להחלטה זו בוטל מינוי המבקש בדירקטוריון החברה, והוחלט על סיום כהונתו לאלתר. כזכור, בהמשך קבע פסק הבוררות כי יש להחזיר את המבקש לדירקטוריון החברה כמתחייב מהסכם בעלי המניות.
המשיב טען כי לאור פסק הבוררות, אכן הוחזר המבקש לכהן כדירקטור. הוא ציין גם כי פסק הבוררות קבע כי פיטורי המבקש מהחברה היו מוצדקים, וכי לכן אין ממש בטענות המבקש ביחס לקיפוח הנובע מצעדים אלה. המבקש לעומת זאת טען כי החזרתו לדירקטוריון החברה נעשתה "למראית עין" בלבד, וכי חרף כהונתו כדירקטור, המשיב ממדר אותו לחלוטין ומונע ממנו בפועל לכהן כדירקטור.
- אני סבורה כי הרחקתו של המבקש מדירקטוריון החברה פגעה בציפיותיו הלגיטימיות ביחס לאופן ניהול החברה. העובדה שהמבקש הושב לדירקטוריון לאור פסק הבוררות, אין בה כדי לרפא את הפגיעה הזו באופן מלא. כפי שצוין לעיל, בטרם פרץ הסכסוך בין הצדדים, מצב הדברים ביחס לקבלת החלטות בחברה היה כזה שחרף העובדה שהמשיב היה בעל רוב המניות וככזה בעל כוח ההכרעה בחברה, כוונת הצדדים היתה שיינתן ביטוי לעמדתו של המבקש בהחלטות הניהוליות בחברה.
כפי שהובהר לעיל, הצדדים הסכימו מלכתחילה כי בדירקטוריון החברה יכהנו שני דירקטורים – המבקש והמשיב. בהסכם בעלי המניות נקבע כי "מוסכם על הצדדים כי רמי ושי יהיו מנהלי החברה ויטפלו בכל ענייניה השוטפים, ברם רמי בלבד יהי [כך במקור] אחראי לניהולה הכספי של החברה ולאישורן של הוצאות שאינן בגדר ' הוצאות שוטפות של החברה' ויהיה החותם הבלעדי על המחאות ועל מסמכים הבנק מטעם החברה. כל פעולה של רמי, כאמור לעיל תדווח לשי ותובע לידיעתו בטרם ביצועה..." (ר' ס' 2.5 להסכם בעלי המניות).
- אכן, בהסכם בעלי המניות לא נקבע מפורשות כי לא ימונה לחברה דירקטור נוסף. יחד עם זאת, כל עוד לא מונה דירקטור נוסף (ואלה היו פני הדברים במשך מספר רב של שנים), היו הצדדים הדירקטורים היחידים בחברה. עוד הוסכם בין הצדדים במסגרת הסכם בעלי המניות כאמור כי בנוגע לחילוקי דעות ביחס לנושאים קריטיים בחברה, לא תתקבל החלטה כנגד עמדת המבקש בלא לפנות ליעוץ חיצוני. גם הסכמה זו מעידה על החשיבות שהצדדים ראו בעמדתו של המבקש בהתייחס להחלטות משמעותיות בחברה.
- אין ספק כי האפשרות לפיה קולו של המבקש יישמע ויהיה בעל משמעות אמיתית במנגנוני קבלת ההחלטות של החברה, לא קיימת עוד משעה שבין הצדדים יש סכסוך חריף כמו הסכסוך דנן. מסקנה זו עולה בבירור מתשובתו של המשיב בחקירתו הנגדית בהקשר זה: "באותה תקופה [לאחר מתן פסק הבוררות – ר.ר.] שהבנתי שהוא חותר תחתי ופונה לעובדי החברה, ללקוחות החברה, לחברים משותפים שהיו לנו ומכפיש את השם שלי ומנסה להקים בצורה אגרסיבית ולפגוע בחברה בצורה אגרסיבית, מה שהוא הצליח בצורה לא רעה לעשות, להכניס בן אדם כזה לדירקטוריון ולשתף אותו בקבלת החלטות, נראה לי קצת הזוי"(עמ' 62 לפרוטוקול, ש' 6-12, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
כלומר, המשיב לא היה מעוניין כלל להכניס את המבקש לדירקטוריון, והדבר נכפה עליו בפסק הבוררות. המשיב פעל כפי שנדרש ממנו בפסק הבוררות, אולם אין ספק שלא היתה לו נכונות לקיים דיון אמיתי וממשי במסגרת הדירקטוריון ביחס לנושאים השונים הנוגעים לחברה – דיון שלגישתו כלל לא התאפשר לאור העובדה שהמבקש ניסה לפגוע בחברה. ודאי שלא היתה לו נכונות להביא את עמדתו של המבקש בחשבון ולנהל את החברה יחד אתו.
- המלומדת צ' כהן מתייחסת בספרה לפיטורים של דירקטור העולים כדי קיפוח –
"בחברה שהיא מעין שותפות, שהוקמה מתוך כוונה שכל בעלי המניות ייטלו חלק בניהול העסק, התייחסות לפיטורי הדירקטור כקיפוח בכשירות כדירקטור, בהבדל מקיפוח בכשירות כבעל מניות, היא מלאכותית ומסכלת את מטרת הסעיף, שכן לפיטוריו של הדירקטור יש השלכות מיידיות על מעמדו כבעל מניות בחברה. אין הוא יכול עוד להשפיע על דרך ניהול ענייניה של החברה, בניגוד להסכמה ערב הקמתה של החברה, וכן אינו יכול ליהנות מרווחי החברה כשכר דירקטורים".
(ר' כהן, בעמ' 165-164, ההדגשה שלי – ר.ר.).
- אף שבאופן פורמלי המבקש הוחזר לדירקטוריון החברה, עולה מחקירתו הנגדית של המשיב כי הוא אינו רואה עוד את המשיב כמי שצריכה להיות לו השפעה כלשהי על אופן ניהול החברה, כשלגישתו המבקש כבר אינו חלק מהחברה. המשיב נשאל למשל מדוע החברה תבעה את המבקש להשבת ההלוואה שניתנה לו על ידי החברה, בעוד שהחברה אינה תובעת גם אותו להשבת ההלוואה שהוא עצמו לקח ממנה. המשיב השיב (ר' עמ' 79 לפרוטוקול ש' 5-9) –
ת: נושא החזר ההלוואה עלה. אני בחברה, שי לא בחברה. זה סטטוס קצת שונה.
ש: שי לא בחברה. אתה מודה שהוא לא בחברה כבר.
ת: הוא לא מתפקד בחברה בפועל. זה שיש לו מניות זה לא אומר שהוא בחברה".
כלומר, המשיב הודה למעשה כי מבחינתו המבקש אינו עוד חלק מהחברה, וזאת חרף העובדה שהמבקש נותר באופן פורמלי בעל מניות ודירקטור בה. לא אלה היו פני הדברים כאשר הצדדים התקשרו ביניהם בהסכם בעלי המניות, ולא אלה היו אם כן ציפיותיו של המבקש ביחס לחלקו בחברה.
- מסקנה דומה עולה גם מתהליך פיטוריו של המבקש מעבודתו בחברה. בהסכם בעלי המניות נקבע (בסעיף 5.10 להסכם) כי אם יהיו המבקש או המשיב סבורים זה לגבי זה כי רמת התפקוד של אחד מהם וטובת החברה מצדיקות את פיטוריו, עליהם להביא את הסוגיה בפני בורר שמומחיותו בתחום יחסי עבודה של מנהלי חברות ואשר ימונה ע"י הצדדים. גם הסעיף הזה מעיד על כך כי הצדדים צפו יחסים של שיתוף פעולה ושל החלטות שיתקבלו בסיוע של צד ג' אובייקטיבי במקרה של חילוקי דעות – ולא הכפפה של רצונו של צד אחד לזה של האחר. למרות ההסכמה הזו, פיטוריו של המבקש נעשו בצעד חד-צדדי על ידי המשיב, במכתב מיום 9.9.2012 (נספח 11 להמרצת הפתיחה).
אכן, הבורר קיבל את עמדתו של המשיב לפיה המבקש זלזל במחויבויותיו לחברה. הוא קבע כי "שוכנעתי כי שי היה זה שבשלב מסוים החל מזלזל במחויבויותיו לחברה. קרוב לוודאי שבהתנהגות זו גרם להתלקחות המשבר" (ר' ס' 13 לפסק הבוררות). מסקנה דומה עולה גם מהסכם הגישור בו נקבע מפורשות כי (בס' 2.ה) כי על המבקש להגיע לעבודה עד שעה 10:00. המשיב העיד באופן דומה בחקירתו הנגדית כי "שי (המבקש, ר.ר.) בעצם נעדר מהעבודה והיה עסוק בהפועל חולון כל השנה וחצי האחרונות... באופן כללי הוא היה נוהג להגיע בין 12 ל- 1 לעבודה, אחרי שכל הפעילות היום יומית מתרחשת" (ר' עמ' 66 לפרוטוקול ש' 16 ואילך).
- יחד עם זאת, סעיף 5.10 להסכם בעלי המניות צופה בדיוק מצב מסוג זה – מצב בו אחד מהצדדים להסכם אינו מתפקד בחברה ברמה מספקת. סעיף זה יוצר ציפיות שונות מהציפיות הרגילות הקיימות במסגרת יחסי עובד – מעביד. הציפייה הלגיטימית של המבקש היתה לכן כי גם אם יידרשו פיטוריו, הדבר ייעשה בדרך שנקבעה בהסכם בעלי המניות. מנגנון הפיטורין נועד לאפשר לצדדים לשמר את אפיק ההידברות ביניהם תוך קבלת החלטות בסיוע של צד ג' חיצוני, ולא תוך כפיית עמדתו של המשיב על המבקש.
- פיטוריו של המבקש והאופן בו הם בוצעו מהווים לכן אינדיקציה נוספת לפגיעה בציפיות הלגיטימיות שלו כבעל מניות בחברה – חרף העובדה שהבורר קבע כי המבקש הוא זה שגרם להתלקחות המשבר בין הצדדים. כאמור, ההסכם בין הצדדים הביא בחשבון גם אפשרות של משבר, ונקבעה בו דרך הטיפול שהצדדים בחרו בה למקרה כזה – דרך שהמשיב לא פעל בהתאם לה. יוער בהקשר זה שהעובדה שהבורר לא ביטל את הפיטורין – אין בה כדי לשנות את המסקנה לגבי התנהלותו של המשיב בהליך הפיטורין, והפגיעה בציפיותיו של המבקש בהקשר זה.
באשר לצעדים שנלוו לפיטורי המבקש – ניתוק קו הטלפון הסלולרי של המבקש, חסימת גישתו של המבקש לשרתי החברה וניתוק שירות התדלוק האוטומטי ברכבו של המבקש – הרי משעה שנקבע על ידי הבורר כי פיטורי המבקש הם תקפים, אין בצעדים אלה כשלעצמם כדי להוות קיפוח של המבקש.
- פעולות המשיב להרחקת המבקש מדירקטוריון החברה והשבתו הכפויה אליו, כמו גם האופן בו פיטר המשיב את המבקש מהחברה, מהווים פגיעה בציפיות הלגיטימיות של המבקש, וככאלה הם מהווים קיפוח שלו.
פגיעה ביכולתו של המבקש ליהנות מרווחי החברה
- בהתאם להסכם בעלי המניות, שכרם של המבקש והמשיב כמו גם יתר תנאי ההעסקה שלהם יהיו שווים. עוד נקבעה בהסכם (בסעיף 5.4 בו) מדיניות חלוקת דיבידנד בחברה שעל-פיה בתום כל שנת מס יהיו זכאים הצדדים לחלוקת הרווחים במידה ויהיו כאלה. סעיף 5 להסכם הגישור, המאוחר להסכם בעלי המניות, קבע מדיניות חלוקת דיבידנד שונה. הסכם הגישור קבע כי הצדדים ידונו בחלוקת דיווידנד בכפוף לרווחיות החברה לפחות פעם בשנתיים. כלומר, מערכת ההסכמים בין הצדדים צפתה שוויון בין הצדדים ביכולתם ליהנות מרווחי החברה.
- המבקש טוען כי על אף המדיניות אשר הוסכם עליה, לא חולק דיבידנד בחברה משנת 2011. לטענתו החברה לא חילקה דיווידנד למרות שיש בה רווחים לחלוקה, ולמרות שהמשיב עצמו טוען כי יש בחשבון החברה "לא מעט כסף" (עמ' 95 לפרוטוקול, ש' 3-8). המבקש הוסיף כי הוא עצמו חדל לקבל שכר בחברה לאחר שפוטר ממנה, ובה בעת העלה המשיב את שכרו שלו בכ-33% (משכר של 30 אלף ₪ לשכר של 40 אלף ₪ - ר' עמ' 85 לפרוטוקול, ש' 8). המשיב אף העסיק את בנו בחברה ללא אישורו של המבקש.
המשיב טען מנגד כי החל משנת 2012 ועד היום חלה ירידה בהכנסות החברה וברווחיותה. לכן אין היגיון כלכלי בחלוקת דיבידנד באופן שעלול לסכן את המשך פעילות החברה. המשיב הוסיף כי המבקש לא הוכיח כי יש בחברה יתרת כספים הראויה או ניתנת לחלוקה.
- ככלל, אין לבעל מניות בחברה זכות קנויה לקבלת דיבידנד. סעיף 306 לחוק החברות קובע כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה". החלטה בדבר חלוקת דיווידנד כפופה לעמידה במבחנים הקבועים בסעיף 302 לחוק החברות.
לכן ככלל העובדה שהחברה אינה מחלקת דיווידנד איננה מהווה כשלעצמה קיפוח, גם אם בחברה יש רווחים הניתנים לחלוקה. יחד עם זאת, בע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) נקבע כי ניתן להסיק קיפוח כאשר אי-חלוקת דיבידנד מצטרפת לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי.
- יש לציין כי מחומר הראיות עולה כי החברה לא חילקה דיווידנדים מדי שנה גם לפני פרוץ הסכסוך בין בעלי מניותיה. כך עולה מעדותו של המשיב בחקירתו הנגדית, שהעיד כי לא בכל שנה היתה חלוקת דיבידנד. המשיב העיד כי הדיבידנד הראשון חולק אחרי 8 שנים לערך (ככל הנראה מעת החתימה על הסכם בעלי המניות), וכי הדיבידנד האחרון חולק בעת החתימה על הסכם הגישור (עמ' 85 לפרוטוקול, ש' 13-19 וכן עמ' 87 ש' 19-23).
עוד יש לציין כי בתקופה הרלוונטית אליה מתייחס המבקש בתובענה, מצבה של החברה התדרדר. לכן יש היגיון בתקופה כזו בהחלטה שלא לחלק דיווידנד. מנגד יש להביא בחשבון כי חרף טענותיו של המשיב אודות מצבה הכלכלי הבעייתי של החברה, הוא מצא לנכון בתקופה זו להעלות את שכרו באופן משמעותי, וזאת ללא קבלת אישורו של המבקש ובניגוד לסעיף 5.3 להסכם בעלי המניות. טענת המשיב בהקשר זה לפיה הוא נאלץ להעלות את שכרו משום שנאלץ לעבוד קשה יותר (עמ' 86 לפרוטוקול, ש' 7-14) אין די בה כדי להצדיק את הסתירה בין עמדת המשיב בנוגע למבקש (לפיה יש "לייעל" את החברה) לבין היחס שלו כלפי עצמו.
- ענין נוסף שיש לציינו בהקשר זה הוא העובדה שהמשיב העסיק – בסמוך למועד פיטורי המבקש מהחברה, את בנו שהיה אז סטודנט בן 23, במשרה מלאה. המשיב טען כי בנו התחיל את עבודתו בחברה עם שכר מינימום ובמהלך השנים קיבל שכר של כ-9,500 ₪ ברוטו. לטענת המשיב בנו כבר אינו עובד בחברה (ר' עמ' 95-97 לפרוטוקול). גם בהנחה שבנו של המשיב אכן פיתח את מחלקת המדיה בחברה והפך אותה למחלקה מובילה – כפי שטוען המשיב, יש טעם לפגם בעובדה שלאחר פיטורי המבקש וכאשר המשיב טוען כי החברה עוברת תהליך של התייעלות, מעסיק המשיב את בנו במשך שלוש שנים (בהן מצב החברה מתדרדר) ואף מעלה את שכרו.