בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע״מ 47236-01-14 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה ע״מ 18139-01-15 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
ממילא לא הובאה ולו ראשית ראיה לטענות אלו, כך, למשל, המערער לא פנה לחברה וביקש אישורה לעסוק במיזמים כלשהם.
ד. דיוו והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
32. השאלה הטעונה הכרעה בענייננו היא כיצד יש לסווג את התשלומים שהתקבלו בידי המערער בגין התחייבותו במסגרת הסכם אי התחרות והייעוץ עם פרישתו מעבודתו - האם כהכנסה הונית - כטענת המערער, שמא כהכנסה פירותית - כטענת המשיב.
33. בעניין ברנע קבע בית המשפט העליון הלכה ברורה בסוגיית מיסוי תקבול מהסוג בו עסקינן ולפיה קיימת חזקה ניתנת לסתירה כי תשלום הניתן לעובד על ידי מעבידו הוא הכנסה פירותית בגדרו של סעיף 2(2) לפקודה, כאשר הנטל לסתור חזקה זו מוטל על כתפי העובד, ומדובר בנטל כבד.
34. על פי הלכת ברנע, בחינתם של תשלומי אי התחרות לצרכי מס תבוצע בהליך דו שלבי, כאשר בשלב הראשון תיבחן השאלה האם אכן מדובר בתניית אי תחרות אותנטית, שמא מדובר בכסות לתשלומים אחרים - כגון שכר עבודה או מענק פרישה, כנטען בענייננו. ובשלב השני, תיבחן השאלה האם בנסיבות המקרה עלה בידי העובד לסתור את חזקת הכנסת העבודה ולהראות כי מדובר בתקבול הוני.
35. בית המשפט העליון הבהיר בעניין ברנע כי אך במקרים חריגים ונדירים תתקבל הטענה לפיה תשלום אי תחרות מהווה תקבול הוני, באומרו את הדברים הבאים (פסקה 66 לפסק דינו של כבוד השופט י' עמית):
״ככלל, מנקודת מבטו של העובד, תשלום אי תחרות נועד במהותו לפצות את העובד בגיו הירידה הצפויה בהכנסתו, לנוכח העובדה שנחסמה בפניו האפשרות למצות עד תום את כושר השתכרותו בשל ההגבלה המוטלת עליו מכוח תניית אי התחרות. במילים אחרות,
״הפירצה״ היא שכר העבודה שהעובד לא יזכה לו, בבחינת ״תחליף שכר״ הנכנס בגדרו של סעיף 2(2) לפקודה.
דיו ״שכר אי-עבודה״ כדיו ״שכר עבודה״. דהיינו, איו להבדיל לענייו זה ביו תשואה הנובעת מהפעלת הוו אנושי לביו תשואה הנובעת מאי הפעלתו. דיו שתיהו להיות ממוסות כהכנסת עבודה פירותית.
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע״מ 47236-01-14 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה ע״מ 18139-01-15 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
מזוית נוספת ועל פי המטפורה של עץ ופירות - תניית אי תחרות אינה משולה ברוב המקרים לגדיעת העץ, אלא ל״שלכת״ זמנית של העץ או לגיזום זמני או חלקי של ענף מענפי העץ, באופן שאינו שולל את האפשרות להצמיח פירות. דהיינו, אין מדובר בעקירתו או עיקורו של העץ.
אין לשלול היתפנות מקרים חריגים בהם, לדידו של העובד, תניית אי התחרות תעלה פדי ״גדיעת העץ״. לשם פן יש להראות כי מבחינת העובד, ההשלכה המעשית של תניית אי התחרות היא כריתת העץ (לא יוכל לשוב לעבוד בתום תקופת אי התחרות) או למצער לגדיעת הענף העיקרי לבלתי צמוח שוב (השמדת יכולת לצמיתות)״.
36. כך לדוגמא, על פי כבוד השופט י' עמית, הטענה הנוגעת לגדיעת העץ עשויה להתקבל בהינתן תניית אי התחרות גורפת שאינה מוגבלת בזמן (פסקה 49 לפסק דינו). ואולם,
ברי כי מדובר בנסיבות חריגות למדי, וממלא ספק רב אם הגבלה היפותטית שכזו איננה נוגדת את תקנת הציבור, וראו בעניין זה עמדת כב׳ השופטת ד׳ ברק-ארז לפיה ככל שהסכם אי-תחרות עלול להוביל לחוסר יכולתו של אדם לעבוד בעתיד במשלח ידו, קרוב לוודאי שהוא ייחשב ללא תקף (פסקאות 4-6 לפסק דינה).
דוגמא נוספת שהובאה על ידי כבוד השופט י׳ עמית הינה של טייס מסחרי הפורש ממקום עבודתו, כאשר על פי תניית אי התחרות נאסר עליו לעבוד כטייס בכל חברת תעופה אחרת למשך 7 שנים. בהנחה שחברות תעופה לא תעסקנה טייסים שנמנעו מלטוס במשך שנים מחמת שחיקה ב״כושר הטיסה״ שלהם, יתכן שהמסקנה במצב דברים שכזה תהיה כי מבחינת אותו העובד-הטייס, נגדע העץ (פסקה 54 לפסק דינו).
אף מדוגמא זו עולה כי מדובר אך במקרים קיצוניים, ומכאן שלהבדיל מאותם ״מקרי קצה״ היפותטיים, ברוב רובם של המקרים (ובהם שלושת התקבולים נשוא הערעורים שהיוו בסיס להלכת ברנע), המסקנה תהא כי תשלומי אי תחרות שקיבלו עובדים הינם הכנסה פירותית, שתמוסה לפי סעיף 2(2) לפקודה.
37. לאור האמור, במסגרת פסק דיני בע״מ (מחוזי מרכז) 28006-01-14 פלדמן נ׳ פקיד שומה פתח-תקווה (13.11.2016) (להלן: ״עניין פלדמן״) הבהרתי כי לגישתי ״לא הרבה יותר מקוף של מחט הותיר בית המשפט העליון לכל המבקש לטעון כי התקבול שקיבל בגין התחייבותו לאי תחרות מהווה הכנסה שבהון ולא הכנסה בפירות״
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע״מ 47236-01-14 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה ע״מ 18139-01-15 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
(פסקה 19), ובהמשך אף ציינתי כי ״אפשרות הסיווג של תקבול בגין התחייבות לאי תחרות כתקבול הוני, תהא, באופן מעשי, בבחינת המיעוט שבמיעוט״ (בפסקה 21).
עוד הדגשתי כי לרוב יהיו אלו עובדים בכירים כדוגמת מנהלים בחברות גדולות, שניתן למצוא בהסכמי הפרישה שלהם תניית אי תחרות וכי ״רק כאשר הגבלת העיסוק משמעה היא למעשה ״השמדת״ יכולתו של העובד לעסוק באותו תחום - ניתן להתייחס לתניית אי התחרות כגדיעת ענף השקולה לגדיעת העץ ממש. במקרים אחרים, תניית אי התחרות אינה יותר מ״שלכת״ או ״גיזום הענף״, כאשר אותו ענף,
או ענפים אחרים, שאף הם דומיננטיים באותו עץ, עדיין יכולים להצמיח פירות״
(שם, פסקה 22.ו).
38. בנוסף הדגשתי בעניין פלדמן כי לאור קביעות בית המשפט העליון בעניין ברנע, לפיהן רק בנסיבות נדירות וחריגות תשלומי אי תחרות ילבשו צורה הדומה לעסקה הונית, נפקותה של השאלה האם מדובר בתניית אי תחרות ״אמיתית״ או שמא במסווה להכנסת עבודה - פוחתת, וכעניין של יעילות שיפוטית ראוי להקדים את בחינת השלב השני לשלב הראשון. כך נהגתי בעניין פלדמן וכך אעשה אף במסגרת הערעור דנן.
מן הכלל אל הפרט
39. הסכם אי התחרות והייעוץ, עליו חתם המערער עם פרישתו מעבודתו בישראכרט מקבוצת בנק הפועלים לאחר שנים רבות בהן כיהן בתפקידים בכירים, כולל למעשה שני רכיבים.
במסגרת הרכיב הראשון, התחייב המערער שלא לעסוק בארץ או בחו״ל בתחומים בהם עסקה החברה ממנה פרש. קרי, תניית אי התחרות המדוברת לא אסרה על המערער לעסוק בכל תפקיד ניהולי בכיר באשר הוא, ואכן בפועל, על פי עדות המערער,
עם פרישתו שימש בשנים 2010-2012 כדירקטור בחברת נביעות, משנת 2011 שימש כדירקטור גם בחברת ורדינון ומשנת 2012 אף שימש דירקטור בבנק מסד (פרוטוקול מיום 13.7.2016 עמ׳ 47 ש׳ 32 - עמ׳ 48 ש׳ 5).
40. הנה כי כן, המערער תיעל את כישוריו הניהוליים ויכולותיו לתחומי פעילות אחרים. כישוריו לא היו מצומצמים לתחום של כרטיסי האשראי, וכפי שאף עולה מעדותו, יש לו את הבקיאות והידע בתחום הבנקאי הנדרש כדי לשמש כדירקטור בבנק (פרוטוקול
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע״מ 47236-01-14 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה ע״מ 18139-01-15 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
מיום 13.7.2016 עמ׳ 48 ש׳ 6-13). מכאן שגם אם נמנע ממנו לעסוק במשך 3 שנים 1 בתחום כרטיסי האשראי, עדיין אין מדובר היה ב״השמדת״ יכולתו לעסוק בתחומים 2
משמעותיים אחרים, תוך ניצול כישוריו הרבים.
יפים לעניין זה דברי כב׳ השופט י׳ עמית בעניין ברנע בפסקה 72 לפסק דינו:
״טול דוגמה בה מנפ״ל חברת סלולר פורש מתפקידו, ועם פרישתו
מקבל תשלום נאה תמורת התחייבותו לא לעבור לחברת סלולר
מתחרה למש) פרק זמן מסוים. האם הפגיעה ב״יתרון היחסי״ של
המנכ״ל בשוק הסלולר מהווה ״מכירה של זכותו״ להמשיך לעבוד
בתחום הסלולר באופן ההופך את התקבול להוני? התשובה על כן
שלילית. המנכ״ל יכול לנצל את הונו האישי ואת כישוריו בשלל
תחומים אחרים, והפיצוי שיקבל בגין ״ויתורו על יתרונו היחסי״
שקול לפיצוי בגין הירידה הפוטנציאלית בהשתכרותו הצפויה בגין
הצורך לעבור לתחום פעילות אחר. מה עוד, שבהנחה כי תקופת אי
התחרות היא מוגבלת למשך שנים בודדות, קשה לומר כי יש בדבר
כשלעצמו כדי לסתום את הגולל על אפשרות חזרתו של אותו מנכ״ל
לתחום הרלוונטי״.
[ההדגשות אינן במקור]
עניינו של המערער דומה אם כן לדוגמה הנ״ל, שהרי על פי תניית אי התחרות נאסר
עליו לעבוד אצל חברות מתחרות למשך מספר שנים, כך שגם אם פוטנציאל
ההשתכרות שלו נפגע במידה כזו או אחרת עקב תניית אי התחרות, שכן יתכן שאם
היה מועסק על ידי מתחרה או פותח עסק משל עצמו היה מרוויח יותר, הרי שאין
מדובר באובדן העולה כדי גדיעת העץ. בית המשפט העליון הבדיל מצב זה מתרחיש
היפותטי בו תניית אי התחרות היתה אוסרת על מנכ״ל לעסוק בכל תפקיד ניהולי
באשר הוא, והרי אין זה המצב בענייננו כאמור.
41. אדרבא, בנסיבות עניינו של המערער, הגם שבמשך תקופת ההגבלה עסק הוא
בתחומים שאינם קשורים לתחום כרטיסי האשראי, ספק רב בעיניי אם נחסמה דרכו
לשוב לתחום זה בחלוף תקופת ההגבלה.
המערער גילה דעתו כי בעת החתימה על הסכם אי התחרות, בהסכימו להגבלה שתוקפה שלוש שנים, ולא שנתיים כפי ששאף מלכתחילה, לא העריך כי הדבר יביא ל״יציאתו מן השוק״ לגמרי. כך לדבריו (בפרוטוקול מיום 13.7.2016 עמ׳ 43 ש׳ 6-10) :
12 מתוך 23
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע״מ 47236-01-14 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה ע״מ 18139-01-15 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
״אשר לתקופה אמנם הנושא של השנתיים עלה בפגישה עם דנקנר,
אבל זה לא היה נושא שהייתי שובר את החוזה, כי לא ראיתי הבדל בין שנתיים לשלוש בזמנו. חשבתי שאחרי שלוש שנים יהיו לי אפשרויות ונוכחתי לדעת שזה לא המצב בדיעבד. הם הצליחו להוציא אותי מהשוק. התחושות שלי היו שזה לא יהיה מהותי ההבדל בין שנתיים ושלוש, אבל טעיתי״.
כלומר, אף על פי אומד דעתו של המערער בשלב חתימת ההסכם, העריך הוא כי בתום תקופת ההגבלה תעמודנה בפניו ״אפשרויות״ והוא עצמו לא ציפה ש״ייצא מהשוק״.
42. בעדותו אומנם ציין המערער כי ״כאשר ההסכם הסתיים ב-2012 לא דופקים לי בדלת עם הצעות, זה אומר שאני עם כל הידע והיכולות שלי הצליחו להוציא אותי מהשוק״
(פרוטוקול מיום 13.7.2016 עמ׳ ש׳ 12-14), אלא שהמערער לא הוכיח כי אכן ״הוצא מן השוק״. כך, למשל, לא הראה כל יוזמות מצידו אשר נתקלו בסירוב או בדחייה, וממילא לא הוכיח קשר בין הגבלת אי התחרות לבין העובדה שהצעות עבודה אינן ״זורמות״ אליו, כטענתו. בכך שונה עניינו של המערער מדוגמה ההיפותטית של הטייס בעניין ברנע, שם כאמור ההנחה הייתה שטייס שנמנע לטוס במשך שנים רבות, לא יועסק מחמת שחיקה ב״כושר הטיסה״ שלו.
43. יתרה מכך, כשנשאל המערער האם פנה במהלך תקופת ההגבלה לחברת ישראכרט וביקש ממנה אישור לעסוק במיזמים כלשהם, השיב כי לא פנה (פרוטוקול מיום
13.7.2016 עמ׳ 47 ש׳ 18-19), ומכאן שקשה לדעת האם אכן השתכרותו נפגעה כתוצאה מההגבלה, או שמא כלל לא עמדו בפניו אופציות קונקרטיות.
44. המערער הביא לעדות את מר מושקוביץ׳, הבעלים ויו״ר ״הדקה ה-90״, שהעיד כי פנה למערער עם יוזמה עסקית במהלך תקופת אי התחרות, אלא שמתשובותיו לפיהן המערער ״דחה על המקום את היוזמה והסביר כי הוא מנוע״ (פרוטוקול מיום
13.7.2016 עמ׳ 6 ש׳ 6), לא ניתן ללמוד כי המניעות קשורה בהכרח להסכם אי התחרות ואיננה נובעת מסיבה אחרת. שהרי תוכנית עסקית לא הוצגה למערער (״אין סיבה להציג תכנית עסקית לשותף פוטנציאלי שאומר ל) מלכתחילה שהוא מנוע״, שם, ש׳
26) והאפשרות כי הוא יפנה לישראכרט לקבלת אישור כלל לא הועלתה, כך לדברי מר מושקוביץ׳ (עמ׳ 8 ש׳ 24- עמ׳ 9 ש׳ 7):
13 מתוך 23
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע״מ 47236-01-14 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה ע״מ 18139-01-15 קרופסקי נ׳ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
״ש. במסגרת אותה פגישה שקיימת עם המערער, הייתה אפשרות שהמערער יפנה לעו״ד ויבדוק אולי בכל זאת הוא יכול לפעול במסגרת ההתחייבויות שלו?
ת. מה השיקולים של המערער לפנות או לא אינני יודע. אני לא היועץ המשפטי של מה לעשות ולא ידעתי מה ההתחייבות שלו אל מול הבנק וישראכרט. הוא רק אמר לו שהוא מנוע ולא המשכתי.
ש. כלומר המערער לא...
ת. אם מישהו לא רוצה להיות פרטנר שלי כי הוא מנוע מסיבות משפטיות או אחרות אני לא אאלץ אותו.
ש. לא עלתה אפשרות מצד המערער שהוא יפנה לישראכרט ויבדוק אם יש אפשרות להתקשר איתן?
ת. תשאלי אותו. אני לא יודע.
ש. האם המערער העלה את האפשרות [...] שיפנה לישראכרט
ויבדוק האם יש אפשרות להתקשר איתן?
ת. לא״.
45. אוסיף עוד כי הניסיון לצייר את ויתורו של המערער כוויתור על ״נכס הוני״ בדמות מיזמים, דוגמת הבאת חברת כרטיסי אשראי רביעית לארץ, ממילא אין בו כדי להואיל למערער, שהרי ״הפירצה״ שנועד התקבול הניתן במסגרת הסכם אי התחרות למלא,
היא שכר העבודה החסר שהמערער לא יזכה לו לנוכח התחייבותו שלא להתחרות במעבידו, הנכנס בגדרו של סעיף 2(2) לפקודה (ראו: עניין ברנע בפסקאות 45־44 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית; עניין פלדמן בפסקה 22.ג).
46. יתר על כן, טענת המערער כי עמדו בפניו אפשרויות למיזמים מסוג זה לא נתמכה בראיות מספקות, להוציא עדות מושקוביץ' לעיל, ועל כן אמירתו לפיה ״אני יכול לעשות מיזמים שונים לישראל״ וכי ״היו לי הרבה אפשרויות בתחום״ (שם, ש' ־14 16) נותרה למעשה בגדר אמירה בעלמא שלא הוכחה די צורכה.
47. ככל שמדובר בתקופה שקדמה לחתימה על הסכם אי התחרות, השיב המערער בשלילה לשאלה האם עוד בטרם חתם על ההסכם אי התחרות פנה לגורם כלשהו באשר לשיתוף פעולה במיזם (שם, ש' 25־24). בנוסף, אישר המערער כי לא החל לחפש אפשרויות תעסוקה נוספות לפני שחתם על הסכם אי התחרות והייעוץ (עמ' 46, ש' 9־8).