כדין" בשכרם לעומת העובדים הישראליים. זהות מעסיקם של העובדים הישראליים שונה מזהות מעסיקם של המערערים. במקרה הראשון מעסיקם הוא מדינת ישראל ובמקרה השני – מעסיקם הוא המינהל האזרחי, אליו הואצלה סמכותו של המפקד הצבאי. כמו שמדינת ישראל וצה"ל אינם אותו מעסיק, אין מדינת ישראל והמינהל האזרחי אותו מעסיק. משעסקינן במעסיקים שונים ומשלא הובאה ראשית ראיה ממנה ניתן ללמוד כי מבנה העסקה זה נועד לתכליות שאינן לגיטימיות או שכל תכליתו היתה "לקפח" את המערערים בשכרם, אין בנמצא טעם שלא ליתן למבנה זה תוקף. זאת ועוד נזכיר שלא המינהל האזרחי קובע את תנאי עבודתם של עובדי המדינה המוצבים בשירותו. משכך, אין לפנינו מצב בו אותו מעסיק מחיל על עצמו שתי מערכות דינים, כפי שארע במקרים שנדונו בבג"צ גבעת זאב. אם תמצא לומר אחרת, הרי שבפועל מתקבלת טענת המערערים (שכבר נדחתה) לפיה הלכה למעשה הם עובדי מדינת ישראל.
4. יחד עם זאת, מקובלת עלינו תוצאת הדברים לפיה בנסיבות העניין, מכוחה של תקנת הציבור, זכאים המערערים לתשלום שכר המינימום לפי הדין הישראלי. להלן נפרט את טעמינו.
5. כאמור בחוות דעתה של חברתינו, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, כפוף המינהל האזרחי לכללי המשפט המנהלי הישראלי ואלה מחייבים, בין היתר, רשות ציבורית בישראל לנהוג באופן שמגשים את "תקנת הציבור". החובה המוטלת על רשות ציבורית הכפופה לכללי המשפט המנהלי בישראל לנהוג באופן שמבטא את תקנת הציבור בישראל חלה במלוא עוצמתה על פעולותיה של הרשות בישראל. עם זאת ועל פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה יכול וחובה זו תחול במידה מלאה או חלקית על פעולות הרשות מחוץ לישראל. כך לדוגמא רשות ציבורית המעסיקה עובדים מקומיים מחוץ לישראל חייבת בחובת תשלום שכר שווה לעובד ועובדת ביחסיה עם אותם עובדים, גם אם אין באותם מקומות הסדר המחייב תשלום שכר שווה לעובד ועובדת וזאת מכוח תקנת הציבור בישראל הבאה לידי ביטוי בחוק. קודם לכן, התייחסנו גם למקרה של העסקה ללא מנוחה שבועית. הנה כי כן, תקנת הציבור משמיעה לא רק שוויון, אלא גם העסקה בסטנדרט מסויים.
--- סוף עמוד 58 ---
6. חוק שכר מינימום, מושא דיון זה הוא אחד מאותם חוקים המבטאים את תקנת הציבור בישראל, בקובעם סטנדרט העסקה בסיסי להעסקת עובד. סטנדרט שבין היתר מרסן מפני ניצול כוחו הכלכלי של המעסיק. כפי שציין השופט זמיר בבג"צ שדות[3]:
"חוק שכר מינימום, כמו חוקי מגן אחרים בתחום יחסי העבודה, מניח כי העובד נמצא בדרך-כלל בעמדה של חולשה כלפי המעביד, וכי לכן העובד נזקק להגנת החוק כדי לקבל מן המעביד שכר הוגן ותנאים ראויים. על רקע המתח שבין האינטרסים הכלכליים של המעביד מזה ושל העובד מזה החוק מתערב ביחסי העבודה כדי למנוע בעד המעביד לנצל יתר על המידה את יתרון הכוח הכלכלי שלו." (הדגשה הוספה)
על משמעותו של שכר המינימום וחשיבותו הרחיבה חברתינו ואין לנו צורך לחזור על הדברים, ונסתפק בדבריו של השופט חשין (כתוארו אז) בבג"צ שדות אשר יפים בשינויים המחוייבים גם לענייננו:
"בהיבט זה של כבוד האדם שולח חוק שכר מינימום לעברנו מסר ערכי רב-חשיבות, ומסר זה עניינו באסיר – על דרך ההיקש – כשם שעניינו הוא במי-שאינו-אסיר. ההיקש אמנם אינו מושלם, אך דומה עליי כי תחנת המוצא למסע הפרשנות תימצא לנו – וראוי כי תימצא לנו – בחוק שכר מינימום. וכך, לעת שנציב בתי הסוהר יבוא לקבוע שכרו של אסיר המועסק בעבודה יצרנית – כסמכותו בסעיף 16 לתקנות בתי הסוהר – שכר המינימום אמור לשמש לו, לדעתי, למצער תחנת מוצא לשיקול-דעתו. חוק שכר מינימום אומר לקבוע נורמה ערכית לגמוּל עבור עבודה, ולעניין זה זכאי הוא אסיר – בשינויים המחויבים מן העניין – לגמול כגמולו של אדם חופשי. לשון אחר, חריגה מהותית, חריגה-של-ממש, מן השכר המשתלם על-פי חוק שכר מינימום תיחשב בלתי ראויה ותחייב את נציב בתי הסוהר בשיקול-דעת פגום. חברי השופט זמיר מדבר על שיקול-דעת סביר ושיקול-דעת בלתי סביר כמקובל במשפט המינהלי. ואילו אני, סבורני שראוי כי ננחה עצמנו בהנחיות חוקתיות, אלו הנחיות הנגזרות מכבוד האדם, ובהן הוראות חוק שכר מינימום." (הדגשות הוספו)
וכן בדבריה של השופטת בייניש (כתוארה אז) באותו עניין:
"נראה, כי גם שכר עבודה נמוך עשוי בתנאים ובהקשרים מסוימים המבטאים השפלת האדם להגיע לכדי פגיעה בכבוד. .......... את קביעת הפער בין השכר המשולם לאסיר לבין שכר המינימום (שאינו מחייב את שירות בתי הסוהר) ניתן וראוי לבחון במשקפיים של המשפט המינהלי על-פי עילותיו. בהתאם לכך, בכל הנוגע לקביעת השכר בידי נציב בתי הסוהר, עלינו לבחון אם היו שיקולים רלוונטיים וענייניים ואם ניתן להם המשקל הראוי. בהקשר זה אף אני סבורה, כמו השופט זמיר, כי גם בקביעת שכרו של אסיר העובד
--- סוף עמוד 59 ---
במפעל יזם יצרני בכלא מן הראוי שנציב שירות בתי הסוהר יביא בגדר שיקוליו את הצורך לשלם שכר שאינו משפיל, שכר המביא בחשבון את כבודו של האסיר כאדם. כאחד המבחנים החשובים לסבירות שיעור השכר ישמש שכר המינימום. ..." (הדגשות הוספו)
7. על רקע דברים אלה מתעוררת השאלה שעוררה חברתינו והיא "האם למרות שהוסכם בין הצדדים על תחולת הדין הירדני, יש מקום שלא לכבד הסכמה זו, ולקבוע כי יש להחיל על המערערים" את חוק שכר המינימום או לכל הפחות להקיש מהנורמה שנקבעה על ידו.
8. על שאלה זו השיב המפקד הצבאי בחיוב בכל הנוגע לשנת 2008 ואילך כאשר החיל על המינהל האזרחי את החובה לשלם למערערים ולעובדים כדוגמתם שכר מינימום לפי החוק הישראלי. השאלה היא מה הדין לגבי התקופה שקדמה?
לטעמינו, בהינתן כי המערערים - הגם שהם מועסקים בעיקרו של דבר מחוץ למובלעות - מועסקים במשולב עם עובדי המדינה, בצמידות למובלעות ובעיקר בליבת השירות של המינהל האזרחי שנותרה לאחר הסכם הביניים הישראלי פלסטיני – ליבת שירות המופעלת גם לטובת האוכלוסייה הישראלית במובלעות – הדעת נותנת כי העסקתם בשכר הנופל משכר המינימום הישראלי מנוגדת לתקנת הציבור, שכן היא מביאה לתוצאה לפיה רשות מנהלית נהנית מכוח עבודה שנועד בין היתר לשרת אוכלוסייה ישראלית תוך תשלום תמורה הנופלת מהרף שנקבע על ידי המחוקק הישראלי כגמול הערכי שנקבע כי ראוי לשלמו תמורת עבודה. קשה להלום תוצאה לפיה מעסיק ישראלי במובלעות מחויב לשלם לתושבי האזור שכר המינימום, אך המינהל האזרחי שמעסיק את תושבי האזור בצמידות למובלעות ובין היתר במתן שירות המשפיע על המובלעות פטור מחובה זו. שהרי לא דומה המצב שקדם להסכם הביניים ובמסגרתו העסיק המינהל האזרחי מורים או עובדי מתקני מים בתוככי האוכלוסייה הפלסטינית למצב שלאחר הסכם הביניים ובמסגרתו אחראי המינהל האזרחי על פעילות מצומצמת בהרבה שבעיקרה משיק ומשפיע על האוכלוסיה הישראלית במובלעות. העסקה שכזו חורגת מהאיזון הראוי שבין האינטרס של כיבוד חופש החוזים של הצדדים ובין האינטרס של העסקה הוגנת.
9. מהטעמים דלעיל מקובלת עלינו התוצאה אליה הגיעה חברתינו, השופטת לאה גליקסמן, כמפורט בסעיף 100 לחוות דעתה.
--- סוף עמוד 60 ---
נציג ציבור מר ישראל דורון:
אני מצטרף בהסכמה לתוצאה אליה הגיעו חברי להרכב.
ככל שהדבר נוגע לבסיס המשפטי בגינו יש להצדיק את התוצאה – אני מצטרף בהסכמה לנימוקים של חברי השופטים איטח וטוינה המבוססים על הפרת תקנת הציבור.
בכל הנוגע להנמקה של חברתי השופטת גליקסמן – דהיינו ביסוס התוצאה על אפליה והפרת עקרון השוויון – בהתחשב בכך שאין מחלוקת ביחס לתוצאה הסופית, אני סבור שאין צורך להכריע בנדון לכאן או לכאן, ומן הראוי להותיר את ההכרעה בנושא זה – אם ועד כמה שהדבר יידרש – לעתיד לבוא.