החלטה
בקשה לסעדים זמניים, שעניינם המרכזי מניעת תחרות. החלטתי באה בהמשך לדיון שהתקיים היום.
1. הרקע, בתמצית: המבקש 1, מר אורי גלברסון (להלן: גלברסון) מגדיר עצמו כסוכן ביטוח מזה 40 שנה ובעל התמחות בכיסויים ביטוחיים לרכבים המיועדים למוגבלי ניידות. הוא בעליה של סוכנות ביטוח, היא המבקשת 3. המבקשת 2 (שחזרה בה מן הבקשה מטעמים שהגדירה כטכניים) היא חברה בבעלות בתו, והעוסקת בתחום הכיסוי הביטוחי לשירותי דרך לרכב עבור רכב חלופי המיועד למנויים מוגבלי ניידות, הפועלת בשיתוף פעולה עם גלברסון. המשיב 1, מר ניר כהן (להלן: כהן) הוא בעליהן של החברות המשיבות 3-2; המשיבה 2 (להלן: זברה) עוסקת לתיאורו במתן שירותי רכב לרבות שירותי גרירה וחילוץ, שרותי דרך ושרותי רכב חלופי, והמשיבה 3 עוסקה בהשכרת רכבים מאובזרים למוגבלי ניידות. נתייחס למבקשים כקבוצה ולמשיבים כקבוצה, כפי שנהגו מעשית גם הצדדים, אף שברור כי כל אחד מהם מהווה אישיות משפטית נפרדת ולכל אחד זכויות וחובות משלו.
2. גלברסון וכהן התקשרו בשנת 2007 בהסכם להקמת מיזם משותף שעניינו שירותי דרך ושירותים נלווים לכלי רכב לבעלי מוגבלויות. הם הקימו חברה משותפת, דרך הלב בע"מ (להלן: דרך הלב), שבגדרה אמורה הייתה כל הפעילות המשותפת להתבצע. רק פעילות משותפת אחת פורטה בבקשה: הסכם מיום 9.10.13 בין דרך הלב (בבעלות המשותפת) לזברה (בבעלות כהן), לצורך השתתפות במכרז של המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל), מכרז שעניינו למתן שירותי דרך למוגבלי ניידות. הטעם להתקשרות: "מאחר ו'דרך הלב' לא עמדה בתנאי הסף של המכרז הדורשים אחזקת רכבי גרר בכמות מסויימת, ואילו 'זברה' מילאה את תנאי סף אלה". מכאן ש"סוכם כי 'זברה' תהיה זו שתעמוד בחזית המכרז של המל"ל כאשר 'דרך הלב' תעמיד את הידע ואשראי הכספי הדרוש למימון המכרז" (ס' 14 לבקשה). בהתאם להסכם שבין דרך הלב וזברה (נספח 4 לבקשה), כל הרווחים שתפיק זברה מן המכרז יועברו לדרך הלב (להלן: הסכם דרך הלב-זברה).
3. בשנת 2015 החליטו גלברסון וכהן על היפרדות חלקית. ההסכם נכרת ביום 30.6.15 (נספח 5 לבקשה, להלן: הסכם ההיפרדות) פעילות המנויים תועבר לגלברסון; פעילות ההשכרה – לכהן; ופעילות מרכז הביטוח הלאומי – תמשיך לפעול בהתאם להסכם דרך הלב-זברה, תוך שגלברסון , אגב ויתורו על חלקו בחברת דרך הלב, יקבל מחצית מן הרווחים. חברת דרך הלב, ששמה שונה, הועברה לשליטת כהן; זכות השימוש בשם "דרך הלב" ניתן לגלברסון. בין יתר סעיפי ההסכם נקבעו סדרת תניות אי תחרות (ס' 4 על סעיפיו הקטנים וס' 5 להסכם), לרבות איסור על גלברסון לעסוק בתחום השכרת רכבים מאובזרים למוגבלי ניידות כל עוד כהן עוסק בתחום (ס' 4.1 להסכם); ואיסור על כהן, שהוא במרכז הדיון כאן, לעסוק בעצמו או באמצעות מי מטעמו בתחום "ריידרים" לרכב חלופי המיועד למנויים מוגבלי ניידות, ואף לא לגלות את הידע שצבר במסגרת פעילותו בחברת דרך הלב. "ריידר", תיאר כל צד מזווית שונה מעט את המושג שלא הוגדר בהסכם (ס' 18 לבקשה, ס' 33 לתגובה), עניינו הכללי שירותים נוספים הניתנים מעבר לכיסוי הביטוחי הבסיסי לרכב, דוגמת גרירה, רכב חלופי ועוד.
4. המבקשים הגישו תביעה שעניינה אכיפת הסכם ההיפרדות, תוך עתירה לפיצוי שהם מעריכים לעת הזו ב-250 אלף ₪. לוז טענתם: כי כהן, בשיתוף פעולה עם אחרים, מפר את תניית איסור התחרות שבסעיף 4.4 להסכם ההיפרדות, ועניינה אותו עיסוק ב"ריידרים". לצד התביעה, באה אותה בקשה לסעד זמני, שהיא הנתונה להכרעתי כאן, לאסור על כהן והחברות שבשליטתו לעסוק במישרין ובעקיפין בתחום הריידרים לרכב חלופי מכל סוג שהוא המיועדים למנויים של רכבים מוגבלי ניידות, כמו גם לחלוק עם אחרים את הידע שצבר במהלך הפעילות המשותפת בחברת דרך הלב. כהן, הטעימו המבקשים, הכחיש ואף התחייב שלא להפר את הסכם אי התחרות, והנה הגיעו לידי המבקשים ראיות כי הוא עושה כן.
5. השיבו המשיבים: על הפעילות שהם מבצעים יודעים המבקשים מזה למעלה משנה, ושתיקתם כמוה כשיהוי. אותה פעילות, מטעימים המשיבים, אינה משום הפרה של תניית אי התחרות. המשיבים אינם מעניקים למנויים את ה"ריידרים", הם שירותי הרכב החלופי למוגבלי הניידות, אלא סוכני ביטוח שעמם עובדים המשיבים ואשר עמם מסוכסך גלברסון. אפשר שמבחינת המנוי המונפק למבוטח ניתן להבין כי זברה מעניקה שירותי רכב חלופי, אולם מבחינה "מהותית" מדובר בעסקה של השכרת רכב לסוכן הביטוח (והשכרה מותרת, בהתאם להסכם ההיפרדות), והסוכנים הם הדואגים לכך שמנוייהם יקבלו את שירותי ה"ריידר" (ס' 50-37 לתגובה). בכל מקרה, הציעו המשיבים בין יתר טענותיהם, אכיפת אי-התחרות עליהם כפי הצעת המבקשים יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק שלהם, וזאת אין להלום.
6. הגיבו המבקשים, אם נתמצת תגובתם בעניין זה: אך "סיפור כיסוי", שהוא "לא רשום ולא חוקי", שהרי שהמשיבים פועלים למעשה בשיתוף פעולה עם מתחריו של גלברסון באופן החותר תחת ההסכמות הבסיסיות למניעת התחרות בין הצדדים. חטאם של המשיבים, הוסיף ב"כ המבקשים וביאר בדיון היום, הוא בכך שהם "מספקים פלטפורמה לסוכני ביטוח להתחרות ב[גלברסון]", שעה שגלברסון הוא היחיד במדינת ישראל המספק שירותי דרך וכתבי מנוי לשירותים אלה למוגבלי ניידות (עמ' 1 לפרוטוקול).
7. בדיון טענו הצדדים והתמקדו בשתי סוגיות מרכזיות שהעליתי, הנוגעות שתיהן לאינטרס הציבורי: האחת, עניין הגבלת התחרות, והאחר, סוגיית מכרז המל"ל. לעניין הגבלת התחרות, ביקשתי לקבל את התייחסות הצדדים (ובעיקר – המבקשים, שעה שהמשיבים עומדים דווקא על חשיבותה של ההימנעות מאכיפת ההסכם עליהם כפי פרשנות המבקשים תוך פגיעה נטענת בחופש העיסוק שלהם), לשאלה אם אין באמור משום הגבל עסקי, כזה שאין בית המשפט אמור לאוכפו. בפרט ביקשתי לבחון כיצד עולות תניות אי-התחרות בקנה אחד עם הוראת 2 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, והאיסור שבו על הסדרים כובלים, ועם הפסיקה שעניינה בשחרור צד להסכם כזה מהתחייבותו נוכח האינטרס הציבורי, כאמור בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (2001) (להלן: עניין טבעול). גרס ב"כ המבקשים, אם נתמצת: אין כל פגיעה בתחרות, שהרי אחרים זולת כהן יכולים ללא הגבלה לפעול להתחרות בגלברסון. אין לאפשר לכהן להשתחרר מתניית אי התחרות, שהרי שאת זכויותיו בהסכם ההיפרדות קיבל כנגד ממון וכנגד ויתורים של גלברסון. המשיבים מצדם לא ביקשו מטבע הדברים לאחוז בתניות אי-התחרות ככתבן וכלשונן, ועמדו שוב על שיקולים של פגיעה בחופש העיסוק, כמו גם בחוק ההגבלים העסקיים.
8. אשר לשאלת הסכם דרך הלב-זברה שנועד להעמיד את זברה "בחזית המכרז" של המל"ל, שעה שבידי דרך הלב לא היה לעמוד בתנאי הסף: ציינתי לפני הצדדים את הקושי החריף הקיים לכאורה בהתנהלותם, וציינתי כי אני שוקל את העברת הדברים למנהל בתי המשפט לשם המשך הטיפול, תוך שביארתי את הבסיס הדיוני לעמדתי זו ואפשרתי לצדדים להתייחס. ב"כ המבקשים התקשה למצוא פסול בהתנהלות המבקשים; ב"כ המשיבים ציין כי למשיבים שורה של טענות, שאותן ימנה בעתיד ככל שיידרש.
משתם הדיון בכך, ניתן לפנות להכרעה.
9. דין הבקשה – דחייה.
10. מבחינת סיכויי התביעה (ומובן כי איני חורץ כל דעה לגוף התביעה בשלב מקדמי זה), אם נתעלם משאלת ההגבלים העסקיים: פנים לכאן ולכאן. בפני המבקשים עומדות מספר משוכות. החברות נתגלגלו באחרות, והמבקשים חפצים בהותרת ההתחייבויות בעינן, ביחס לכלל המשיבים, כלפי כלל המבקשים, חרף אותם שינויים ברבות השנים. קושי נוסף טמון באי-הגדרה ברורה דיה של אותם "ריידרים" שכהן אמור להמנע מעיסוק בהם. היקפה של תניית אי-התחרות אף היא עניין לפרשנויות נוגדות. השאלה האם התנהלות כהן, בשיתוף פעולה עם סוכני ביטוח אחרים, יש לראותה כהפרה של תניית אי-התחרות (שהוא מכריז כי אינו מפר אותה), אינה טריוויאלית. איני רואה צורך להרחיב כאן בניתוחי הצדדים את כל האמור, בהיעדר נפקות נוספת להכרעה.
11. עיקר הוא שמשיקולי ההגבלים העסקיים אין להתעלם, וזאת גם אם נניח לצורך הדיון עתה, מבלי לטעת מסמרות, כי הפרה הייתה. לכאורה: הסדר כובל, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, כזה שתכליתו למנוע כליל תחרות בין גלברסון וכהן, כל אחד בתחום עיסוקו; וכפי שהדגישו המשיבים: איסור תחרות לנצח. מובן שאין לשלול שיימצא למבקשים הסבר כלשהו כיצד אותו הסדר כובל לכאורה הוא כשר; אולם זאת לעתיד לבוא. עם זאת, טענה שלפיה אין בתניית אי התחרות משום פגיעה בתחרות שכן יש אחרים היכולים להתחרות היא טענה שכבר עתה ניתן להעריך שעוצמתה דלה. כל תכליתו של הסדר כובל הוא למנוע בדיוק ממי שיש לו את פוטנציאל התחרות מלממש יכולתו זו. גלברסון הוא היחיד בשוק בתחומו, תיאר, ודומה שכהן נתפס כזה העלול לסכן את היוותרותו של גלברסון היחיד בשוק. חוק ההגבלים העסקיים נועד להגביר את התחרות, ולמנוע הסדרים כובלים, שזה תכליתם (עניין טבעול).
12. מובן לגמרי: תחושה קשה נוצרת שעה שבעל עסק התקשר בהסכם הכולל תניות אי תחרות, ומנסה להשתחרר מהן (זאת, כמובן, ככל שנמצא שמדובר אכן בהפרה), תוך שהוא מלין על פגיעה בחופש העיסוק שלו (כפי שעשו המשיבים בתשובה) או בחוק ההגבלים העסקיים (כפי שהוסיפו ועשו בדיון). עמד על כך כב' השופט מ' חשין בעניין טבעול:
" אכן טענת אי-חוקיות הנשמעת מפיו של נתבע מסבה אי-נחת רבה. פלוני כרת מרצונו הסכם עם תובע ובמהלך הדברים הרגיל אף נהנה מפירותיו. והנה עתה סב הוא פלוני על עקביו, מתכחש הוא לחיובים שנטל על עצמו ונושא הוא ברמה דגל של שמירת שלטון החוק" (שם, בעמ' 105).
אולם אי-הנחת לא תביא בהכרח לאכיפת של הסכם הנגוע בהיותו הסדר כובל אסור; וביאר כב' השופט חשין:
"...אכן, אני מתקשה להבין כיצד לא נישמע לטענת האי-חוקיות, והרי כמורדים במלכות ניחשב. משגזר המחוקק על הסכם פלוני כי הסכם בלתי חוקי הוא, כיצד זה שנתעלם מדברו כמו לא היה? והרי אם נעבור על החוק ולא נשגיח בו, בעצם מחדלנו זה נרוקן את החוק מתוכו. כזאת לא הותרנו לעשות" (שם, בעמ' 106).
13. חשוב לציין: לא זו העת לטעת מסמרות בשאלת קיומו של הסדר כובל. די בכך שנאמר כי בהחלט אפשר שכך ייקבע. אולם לצורך הדיון בבקשה לסעדים זמניים, שיקול זה יכריע. שיקול זה מקרין על סיכויי התביעה, שבהם דנו עד הנה, ומקרין על שאלת מאזן הנוחות, שבה נדון מעתה. מובן שאין מדובר בנוחותו של המשיב דווקא, כי אם באינטרס הציבורי, ששומה על בית המשפט הדן בבקשה לסעדים זמניים לדון בו ולהתחשב בו, אפילו כאשר אין מי מבעלי הדין משמש לציבור לפה. סעד זמני שתכליתו מימושה של תניית אי תחרות, גורפת, בלתי מוגבלת, נעדרת תכלית לכאורה זולת מניעת תחרות – לשני הצדדים כאחד – יימנע ככלל בית המשפט הדן בבקשה מליתן. ראו: בש"א (מח'- י-ם) 250/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' חברת קניון הראל בע"מ, הנסמך על הדברים האמורים (19.3.06); ת"א (מחוזי-חיפה) 1476-12-11 Mil Supply ltd נ' רון אלמליח (11.12.11). כך גם כאן.
14. גם יתר שיקולי מאזן הנוחות אינם מכווינים לעבר מתן סעדים זמניים. ככל שהדברים נוגעים לפעילות המשיבים, המקרה דנן נמנה עם אלו שעליהם יש לומר כי במקרה שיבססו המבקשים תביעתם, יהיה בידם להפרע מן המשיבים בדרך של פיצוי כספי, ובו יש להסתפק. פרק הזמן שחלף מאז למדו המבקשים על ההפרות הנטענות, יהיה זה שנה כטענת המשיבים או חודשים אחדים כעולה מן הבקשה, אף הוא אינו מצביע על בהילות יוצאת דופן המתיישבת עם בקשה לסעדים דחופים, גם אם אינו עולה כדי שיהוי מאיין דווקא. לכך נוסיף שהמבקשים חפצים להורות למשיבים להשבית פעילות קיימת ונמשכת עם סוכני ביטוח אחרים, פעילות הנמשכת מזה זמן, עניין שאינו פשוט. מכלול הנסיבות מוביל להעדפת אי-מתן הצו ואפשרות הפיצוי הכספי במידת הצורך, לא להגבלת התחרות כבר עתה.
15. יוער כי ההתמקדות עד הנה נעשתה בפעילות המשיבים ובעתירה לצו שימנע את פעילותם בתחום ה"ריידרים", אולם כוחו של האמור יפה גם לעניין גילוי המידע, שלא ברור מהו או עם סודות מסחריים כלשהם ביסודו, דבר שהמבקשים חפצים שהמשיבים יימנעו מלעשותו. אותו גילוי "מידע" הולך כאן יד ביד, דומה, עם איסור אי-התחרות, ודין העתירה לצו בעניין זה זהה במקרה כאן לדין העתירה לצו אי-תחרות (ועיינו: עניין טבעול, שנסב אף הוא על צמד התניות של אי-תחרות ואיסור גילוי מידע).
16. שיקול אחרון, היכול בנקל להביא כאן לדחיית הבקשה גם לבדו, הוא נושא תום הלב. כאן אנו נפנים לנושא הסכם דרך הלב-זברה, המדגים את שותפותם של הצדדים ב"נשף המסיכות" לכאורה שהצדדים שניהם לקו בו, בכל הנוגע למכרז המל"ל; חלק אינטגרלי מהסכם ההיפרדות שהמבקשים חפצים לאוכפו עתה בדקדקנות.
17. כאמור, הפעילות האחת שהמבקשים ראו לפרטה בבחינת פעילותם המשותפת של הצדדים היה אותו הסכם מיום 9.10.13 בין דרך הלב (בבעלותם המשותפת אז) לבין זברה (בבעלות כהן), לצורך השתתפות במכרז של המוסד לביטוח לאומי למתן שירותי דרך למוגבלי ניידות. בלא כחל וסרק הסבירו המבקשים את יסודה של ההתקשרות: "מאחר ו'דרך הלב' לא עמדה בתנאי הסף של המכרז הדורשים אחזקת רכבי גרר בכמות מסויימת, ואילו 'זברה' מילאה את תנאי סף אלה". ועוד הסבירו ש"סוכם כי 'זברה' תהיה זו שתעמוד בחזית המכרז של המל"ל כאשר 'דרך הלב' תעמיד את הידע ואשראי הכספי הדרוש למימון המכרז" (ס' 14 לבקשה). בהתאם להסכם שבין דרך הלב וזברה (נספח 4 לבקשה), כל הרווחים שתפיק זברה מן המכרז יועברו לדרך הלב. רווחים אלה עודם מופקים. הסכם המל"ל, ביארו הצדדים, נכרת בשנת 2013 אך משכו שלוש שנים ועוד שתי תקופות אופציה בנות שנה אחת, כאשר השניה שבהן מומשה לאחרונה ממש, עד לסוף שנת 2018. בהתאם להסכם ההיפרדות, חולקים עתה גלברסון וכהן ברווחים, שווה בשווה.
18. תיאורם הנינוח של המבקשים את שיתוף הפעולה שביניהם לצורך זכייה במכרז, כאילו המדובר בעניין שלא ייתכן בו כל פסול, מעלה תהיות קשות. כאשר רשות ציבורית עורכת מכרז ומציגה תנאי סף, על מגיש ההצעה, המתיימר להיות זה שיבצע את העבודה, לעמוד בתנאי הסף. אם למעשה כל תפקידו מתמצה בהגשת מסמכי ההצעה, ובפועל נותן השירותים הנהנה מרווחי מתן השירותים במכרז הוא אחר (לעתים, תמורת עמלה, לעתים, מתוך סידור אחר בין חברות קרובות), הרי שלפנינו מהלך החותר תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים. וביאר בית המשפט העליון: