"דיני המכרזים בנויים על תחרות תוך שוויון בין משתתפים, המציגים הצעתם בתום-לב, ביושר ובהגינות. השוויון – ביטויו, בין היתר, בכך שכל אחד נדרש לקיים אותם תנאים, וכי אין מוותרים לגבי האחד על מה שדורשים מן האחר.
מי שיודע, כי אינו בין הזכאים להשתתף במכרז, מאחר שאינו מקיים תנאי המכרז, ומחפש לעצמו איש-קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים... אינו פועל בתום-לב ובהגינות. הוא אינו יכול, על-כן, לבוא ולבקש סעד מבית המשפט הגבוה לצדק. בוודאי אינו יכול לבקש תרופתו כאן בשל כך ששותפו למצג האמור (המשיבה השנייה) אינו מקיים התחייבותו לפי ההסכם האמור, שצריך היה לקדם את המטרה של איגוף תנאי המכרז, ומתקשר עם המשיב השלישי." (בג"ץ 358/87 ג.א.י. בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406, 412 (1987)).
ולא רק עקרון השוויון: כפי שביאר בית המשפט העליון, המדובר בהסדר החותר תחת כל עקרונות היסוד של דיני המכרזים כולם: עקרון השוויון כאמור, בפרט מול מתחרים בכוח; עקרון היעילות, שעה שהמבצע בפועל אינו עומד בתנאי הסף, הנועד למקסם את הסיכוי לביצוע הפרויקט כנדרש; ועקרון ההגינות וטוהר המידות (ע"א 4522/07 וורצלמן נ' בי-עזר (23.8.12) והאסמכתאות שם). באותו עניין ביקר בית המשפט העליון קיומו של "כשל מובנה עמוק" בהתייצבות המערערים שם בציפייה לקבל כספים בזיקה לעסקה "שהם מתהדרים בה ללא שמץ של ביקורת עצמית" (שם, בפסקה 16), ואפשר שהדברים יימצאו יפים לענייננו.
19. ביאר ב"כ המבקשים: איש לא ניסה לתעתע במל"ל. תשאל השאלה: מדוע אפוא פעלו החברות שבשליטת הצדדים בדרך שפעלו? טען עוד: איש לא ניסה להעמיד בחזית חברה שאינה זו שמבצעת את המכרז בפועל, אלא זברה היא הנותנת את השירותים בפועל (עמ' 4, ש' 25). אם כך: כיצד יש לקרוא את טענת המבקשים שלפיה "סוכם כי 'זברה' תהיה זו שתעמיד בחזית המכרז של המל"ל"? ומדוע הסכימו הצדדים על כי כל הרווחים כולם יועברו לדרך הלב? ומה פשרו של הסכם דרך הלב-זברה (נספח 4 לבקשה), מתקופת הגשת ההצעה במכרז, שבו מצוין במפורש כי "דרך הלב מעוניינת להשתתף במכרז" בעוד שזברה אמונה על מילוי טופסי המכרז והגשתם למל"ל, ודרך הלב מצדה, בניסוח עמום, "תתרום לחברה מהידע והניסיון המצטבר שלה בתחום", ותזכה בכל הרווחים מן הפרויקט? הסברים לא באו עד הנה. אין גם אלא להניח שכמקובל בכל מכרז של רשות ציבורית וודאי המל"ל, קיימת ההתחייבות הסטנדרטית שלפיה הספק מנוע מלהסב את ביצוע השירותים המכרזיים לאחר בלא אישור מפורש של המזמין; בעוד שכאן לכאורה השירותים ניתנים כולם, או למצער חלקם, בידי דרך הלב, שעה שזברה היא אך "זו שתעמוד בחזית המכרז" כיוון שהיא, ולא דרך הלב, מילאה את תנאי הסף של המכרז (ס' 14 לבקשה). טענה שהמל"ל מודע לכל האמור ונתן את ברכת הדרך – לא באה. וכך, מתברר, זברה ממשיכה גם כיום בהענקת שירותים למל"ל, בתחום הרגיש של שירותים למוגבלי ניידות, מכוחו של מכרז, ולכאורה לא היא הנותנת את השירותים. לכאורה, לא בכדי חולקים גלברסון (שאין לו כל זיקה לזברה) וכהן ברווחים מן הפרויקט גם כיום, וזאת מכוחו של הסכם ההיפרדות שבין הצדדים – שעל אכיפתו עומדים המבקשים – שלפיו הצדדים הסכימו שלגבי מכרז הביטוח הלאומי, ימשיכו הצדדים לפעול בהתאם להסכם הקיים שביניהם (ס' 16 לבקשה).
20. יודגש: סוגייה זו עלתה, מטבע הדברים, ביוזמת בית המשפט, בבחינת שיקול הקשור באינטרס הציבורי אגב בירור הבקשה לסעדים זמניים, כמו גם הידרשות להתנהלות שתקינותה נחזית לכאורה מסופקת עד מאד, ובית המשפט מנוע מלהחריש כאשר בעלי הדין מביאים אותה לפניו. מובן שבנסיבות לא נתאפשר, ולא היה כל צורך, שבעלי הדין ימסרו עמדה סדורה ומפורטת בשאלה מה עשו והאם דבק רבב בהתנהלותם. בירורים נוספים אינם אמורים להיערך בידי בית משפט זה, והדברים יועברו למנהל בתי המשפט להמשך הטיפול. אולם לצורך הבקשה לסעדים זמניים יש לקבוע שהתנהלות זו לכאורה – אף שהצדדים שניהם שותפים לה כאחד – היא כזו שמקשה על מי מהם המתייצב בבית המשפט ועותר לקבלת סעד מן היושר, יהא אשר יהא.
21. יוער עוד שטענת המבקשים צורמת במיוחד שעה שהם מלינים על כך שהמשיבים פועלים עתה עם אחרים, על מנת שהם ישמשו אך כחזית עבור המשיבים בהתחרותם במבקשים (או כהגדרת המבקשים: "סיפור כיסוי, לא רשום ולא חוקי" – ס' 8 לתגובה לתשובה). המשיבים, כך מטעימים המבקשים, מספקים את ה"פלטפורמה" הנדרשת לסוכני ביטוח מתחרים, וכך מצליחים ליהנות מפירות המיזם המשותף שלהם עם סוכני הביטוח האמורים מקום שבו לפי דין היו מנועים המשיבים מליהנות מפירות אלה, נוכח הסכם אי-התחרות. אין אלא להקשות אפוא: במה שונה מהותית התנהלותו של כהן (לכאורה) שעליה מלין גלברסון, מן ההתנהלות שאפיינה את שני הצדדים גם יחד בענייני מכרז הביטוח הלאומי? כיצד ניתן לתאר בנחת אותה העמדה של אחר "בחזית המכרז", על דעת גלברסון וכהן גם יחד, אך להלין ולעתור לסעד מן היושר בקשר עם העמדה של אחר בחזית הפעילות של כהן? למבקשת הפתרונים, ועד שיימצאו – סעד זמני לא יינתן לה.
.תוצאת האמור: הבקשה לסעדים זמניים נדחית. כיוון שקשה עד מאד להתרשם מהתנהלות שני הצדדים גם יחד, הרי שאין צו להוצאות.
23.אשר לסוגיית "נשף המסיכות" המכרזי, לכאורה: כאמור, לא כאן המקום לבדוק ולהכריע, גם אם יש לעניין נגיעה להכרעה בבקשה לסעד הזמני. ממילא, דומה, הרי שמזמין המכרז הוא הגורם המרכזי שאמור לתת דעתו לכך שזוכה במכרז לא גויס למכרז אלא כיוון שהוא עומד בתנאי הסף, בעוד שמאחוריו עומדת חברה אחרת אשר חפצה לספק את השירותים אך מנועה הייתה – כך עולה לכאורה מהצהרתם הפורמלית של המבקשים. ודוק: איני נוטע מסמרות אלא מציין קשיים, ואם בפי הצדדים הסברים, ישמיעו במקומות המתאימים. הערתי כבר במהלך הדיון היום כי בדעתי להפנות את הדברים למנהל בתי המשפט להמשך הטיפול והניתוב, אפשרתי לצדדים להתייחס, והתייחסות של ממש לא באה. מכאן שהמזכירות מתבקשת להעביר החלטתי זו לכב' מנהל בתי המשפט. זאת, בזיקה לאותו "נשף מסיכות" מכרזי, כמפורט בפסקאות 20-16 שלעיל. מובן שמנהל בתי המשפט הנכבד יחליט כחוכמתו אם וכיצד לפעול, בין אם בדרך של העברת החלטתי למוסד לביטוח לאומי על מנת שהלה יערוך את הבירורים הנדרשים ויטפל כהבנתו, ובין אם בכל דרך אחרת שימצא לנכון.
ניתנה היום, א' טבת תשע"ח, 19 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.
אריאל צימרמן