הגרסה השמינית מיום 7.11.2012 (נספח "יג" לתצהירה של התובעת)
גרסה זו זהה לגרסה הקודמת למעט שינוי בסעיף 7 שאינו מעניננו.
כמו כן הסעיף לפיו ההסכם ימשיך לחול על כל חברה ו/או גוף שלחברה תהיה מעורבות בו, הוחלף בשני סעיפים שענינם התחייבות החברה כי ההסכם מחייב את כל מי שיבוא בנעליה של החברה ו/או מי מטעמה לרבות חברת בת או כל גוף אחר שהחברה תהיה קשורה אליו קשר משפטי או אחר במישרין או באמצעות בעלי המניות וכן התחייבות כי ההסכם יחייב את בעלי המניות הנוכחיים , העתידיים לרבות נושים של החברה.
42. הנתבעים לא העלו בתצהירם ו/או בכתב ההגנה כל טענה לפיה הטיוטות מעולם לא הומצאו לידיהם. בחקירתה של התובעת הועלתה על ידם, לראשונה, הטענה, כי הטיוטות כלל לא התקבלו אצלם. התובעת ענתה בענין זה:
"ש: אני מבקש להציע לך שהטיוטות האלה לא התקבלו אצל הנתבעת אחת או מי שהנתבעים והם רואים אותם לראשונה במסגרת הצירוף שלהם לתצהיר שלך, רגע, ואני מבקש שתפני אותנו לאסמכתא כלשהי בדומה לאסמכתאות שיש בנספחים הקודמים ד' עד ט' שהטיוטות האלה צורפו או הומצאו להם במצורף להודעת דואר אלקטרוני, נמסרו ידנית והם אישרו שהם קיבלו אותם, נשלחו לאיזה משקיע ורואים איזה אי מייל שזה צורף אליהם משהו שנדע שזה היה קיים באוויר בידיעתם, תפני אותנו.
ת: לאורך כל הדרך ניסיתי להחתים אותם וכמו שאתה בעצמך אומר אני ניסיתי לשלוח אליהם למייל ושלחתי ועדיין לא הצלחתי להחתים אותם אז מה שעשיתי בשלב הזה זה כבר היה מתוך ייאוש פשוט הבאתי את הטיוטות לפגישה עם הנתבע 2 ישבנו על הטיוטה עברנו על הדברים הוא העיר הערות אבל אף פעם זה לא נחתם.
ש: יש איזה שהיא פגישה שאת טוענת שהתקיימה שאת יכולה להצביע עליה בחומר הראיות הנושא נדון בה?
ת: אין לי תיעוד של הפגישה.
ש: האם נכון שהמסמכים האלה כולם בנספחים ד' עד י"ב אינם חתומים?
ת: הם לא חתומים לצערי הרב".
(פרוטוקול עמ' 19 שורות 29-13)
43. אלא, שבסיכומיהם לא טענו עוד הנתבעים, כי הטיוטות לא התקבלו אצלם אלא כי "בשום שלב לא הוסכמו עם התובעת התנאים המוצגים על ידה במסגרת תביעתה". יתרה מכך. לא מצאנו בתצהיר הנתבעים טענה או רמז לטענה, כי המיילים שצורפו על ידי התובעת לכל אחת ואחת מן הטיוטות שהוגשו לנו, כלל לא הגיעו לידיהם. משכך אין לנו אלא לקבל בענין זה את גרסת התובעת לפיה כלל הטיוטות נשלחו לנתבעים והם נהגו, מטעמיהם, ב"סחבת" בשלה לא נחתם עם התובעת הסכם העסקה.
44. יתרה מכך. מעיון במיילים שצורפו לטיוטות שהוגשו לנו עולה, כי למן הטיוטה השניה, השינויים שנערכו בטיוטות נעשו לבקשת הנתבעים (ר' נספח "ה" לתצהיר התובעת; נספח "ו" – "מצ"ב לעיונך ההסכם העדכני. בהמשך לשיחתנו, ראה סעיף 11"). הגיונם של דברים, כי התובעת לא היתה משנה את הגדרת "השכר הקובע" כך שלא יכלול את שכר הטרחה אלא אם כן נתבקשה לעשות כן על ידי הנתבעים. כפי שנראה בהמשך, הנתבעים פעלו בהתאם לסיכום שנזכר בטיוטה השישית לפיו תשולם לתובעת מקדמה על חשבון עמלות עתידיות בסך של 4,000 ש"ח ומכאן שתוספת זו לטיוטה השישית, למשל, נעשתה לבקשת או בהסכמת הנתבעים.
45. לטעמנו, כל טענותיהם של הנתבעים בענין זכויותיה הכספיות של התובעת נטענו במנותק מטיוטות הסכמי ההתקשרות שהוגשו לנו וללא שהנתבעים התמודדו עם שלל הטיוטות או עם המציאות, במסגרתה שילמו לתובעת תשלומים מתשלומים שונים בזיקה לטיוטות ההתקשרות.
מהם, איפוא, תנאי העסקתה של התובעת?
46. בכדי לקבוע מה היו תנאי העסקתה של התובעת נדרש לפרשנות הטיוטות שהוצגו בפנינו. בהקשר זה נציין כי דרכי פרשנותו של חוזה נקבעו בסעיפים 25 ו-26 חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 בנוסחו המתוקן (2011) (להלן: "חוק החוזים"). בסעיף 25 לחוק החוזים נקבע:
"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל."
47. עינינו הרואות כי בסעיף 25 לחוק החוזים נקבעו הכללים שעל הפרשן לאמץ בבואו לפרש טקסט חוזי שהונח בפניו. אין חולק, שבנסיבות בהן לא נחתם חוזה ולא קיימת טיוטה שכל הוראותיה מוסכמות אלא שלא נמצאה לצדדים שעת כושר לחתום עליה, עלינו "לחלץ" מתוך הכתובים את אומד דעתם המשותף.
48. בל נשכח, כי במסגרת הפרשנות לה אנו נדרשים עלינו לזכור כי התובעת היא שניסחה את החוזים ועיצבה אותם. ובלשונו של בית המשפט העליון:
"נקבע בתיקון שחוזה הניתן לפירושים שונים - ולצד אחד עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו "עדיף על פירוש לטובתו". ודוק, "מעצב" ולא "מנסח". נדמה שמנסח יהא בגדר מעצב, אך לא בהכרח ההיפך. ייתכן מצב בו ראובן מעצב את תנאי החוזה, אך הוא ושמעון ביחד ניסחו אותו. אף ייתכן מצב נוסף בו ראובן ושמעון מעצבים את תנאי החוזה, אך ראובן הינו המעצב העיקרי, וגם אז, כאשר קיימות מספר אפשרויות פרשניות, יועדף פירוש החוזה לטובת שמעון. המונח "מעצב" נבחר על אף הפסיקה שהתוותה את העיקרון של פרשנות לרעת "המנסח". עקרון זה היה מושרש היטב בפסיקה עוד בטרם התיקון ואף עוד בטרם חקיקת חוק החוזים (ראו למשל : ע"א 30/49 לונדון אינשורנס חברה לביטוח בע"מ נ' וינברג, פ"ד ה 24, ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד (1) 813, ע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח (4) 70). כלל "המעצב" חשוב כפי שהיה חשוב כלל הפרשנות לרעת המנסח".
(רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי – סהר חברה לתביעות בע"מ ואח' (2012))
49. ברור לכל בר בי רב, כי אף שלא נחתם הסכם בין הצדדים, הצדדים התכוונו ליצור יחסים חוזיים מחייבים ביניהם. הטיוטות שנשלחו על ידי התובעת לנתבעים היוו הצעות על בסיסן ביקשה לתעד את היחסים החוזיים בין הצדדים. מהתנהגותם של הנתבעים, מן התיקונים שבוצעו בטיוטות ומן הכוונה האובייקטיבית אותה נקבע בהמשך הדברים לאחר ניתוח הראיות ופרשנות אומד דעת הצדדים העולה מן הטיוטות, ניתן ללמוד כי הקיבול מצידם של הנתבעים נעשה רק ביחס לחלק מן ההצעות שהוצעו והוצגו במסגרת הטיוטות - כך למשל זכותה של התובעת לשכר יסוד בגובה 6,000 ש"ח נטו – בעוד בחלקן נדחו הצעות התובעת ובמובן זה לא הציגו הנתבעים גמירות דעת לקבלן. מטרתנו בפרקים הבאים היא להתחקות אחר כוונת הצדדים. ועל כך נאמר בפרשת דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ - מדינת ישראל (2006):
"הנה כי כן, לשונו של החוזה הינה כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, ומשכך, היא מהווה ראייה – לעיתים הראייה המרכזית – בדבר כוונתם המשותפת. כאמור לעיל, לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו...
אבקש להדגיש: ענייננו בפרשנות סובייקטיבית. במסגרת זו, על בית המשפט לעשות כל שביכולתו על מנת להתחקות אחר כוונתם המשותפת של הצדדים ולקבוע מה הייתה תכלית ההתקשרות ביניהם מבחינתם-הם, קרי, מה היה רצונם המשותף. כאשר הצדדים מגיעים לאולם בית המשפט, לאחר שכבר נפלה ביניהם מחלוקת, טוען כל אחד מהם, מטבע הדברים, שתכליתו המשותפת של החוזה הייתה שונה. בסופו של המשפט, על השופט להכריע בין הצדדים, ולקבוע מה הייתה כוונתם המשותפת במועד כריתת החוזה ביניהם. במקרים בהם לא ניתן, בשום אופן, לברר את התכלית הסובייקטיבית, לא נותר לבית המשפט מנוס מלפנות לתכלית האובייקטיבית של החוזה. עמד על כך בפסק הדין נשוא העתירה חברי הנשיא:
מן הבחינה התיאורטית ידה של התכלית הסובייקטיבית על העליונה... אך מן הבחינה המעשית, ידה של התכלית האובייקטיבית על העליונה. הטעם לכך הוא פרגמטי: בדרך כלל יקשה על בית המשפט למצוא כוונה שהיא משותפת לשני הצדדים".
נבחן, איפוא, האם הצדדים פעלו בהתאם לקבוע בטיוטות
50. מחישובי רואה החשבון של הנתבעים (נספח "לב'" לתצהיר התובעת) עולה, כי הנתבעים מודים בזכותה של התובעת כי תבוצענה בגינה הפקדות להסדר פנסיוני, זכות הקבועה בטיוטות הראשונות ו"נעלמה" מן הגרסאות המכונות מסמך עקרונות. אלא שבכך לא די. בהתאם לטיוטות הסכמי ההעסקה, מחויבת היתה הנתבעת להעביר בגינה של התובעת תשלומים בגובה 5% מן השכר למן יומה הראשון בעבודה. הסדר זה מהווה הסדר מיטיב ביחס לשיעורי ההפקדות שנקבעו בצו ההרחבה לפנסית חובה באותן שנים. ההסדר הינו מיטיב גם משום שצו ההרחבה מחייב העברת תשלומים בתום שישה חודשי עבודה (אלא אם כן העובד/ת הוכיח/ה הוא בעליו של הסדר פנסיוני קודם פעיל) בעוד בגינה של התובעת קמה חובה, לכאורה, לביצוע הפקדות החל מן היום הראשון לעבודתה ללא שנטען כי הדבר נעשה בשל היותה בעליו של הסדר פנסיוני פעיל. משמע, תשלום זה בחבותה לבצעו הודתה הנתבעת יונק חיותו מטיוטות הסכמי ההעסקה (סעיף 7 לנספחים ד'-ו' לתצהיר התובעת).
51. עוד מצינו כי הצדדים הסכימו על גובה שכר הטרחה/הבונוס בגין ההתקשרויות החוזיות ואופן תשלומו, דהיינו כי התובעת תהא זכאית לסכום של 2,500$ עם חתימת היזם על ההסכם ו/או לאחר שחתמו מספר מינימלי של בעלי זכויות, כאשר שער הדולר לא יפחת מ 3.7 ש"ח ל -1 דולר. עיון בתלושי השכר של התובעת (נספח "כח'" לתצהירה) מעלה, כי סכום זה בסך 2,500$ שולם לה מספר פעמים במהלך ההתקשרות (ר' גם פרוטוקול עמ' 7 שורה 12).
כך, בחודש 7/2011 שולם לתובעת בונוס בגובה 9,250 ₪ שהם 2,500$ לפי שער של 3.7 ש"ח לדולר. בחודש 9/2011 שולם לתובעת בונוס בסך של 2,500$ לפי שער דולר של 3.75 ₪ לדולר ובחודש 12/2011 שולם סכום זהה.
52. הנתבעים ציינו בסיכומיהם, כי הם מכחישים את זכאות התובעת לקבלת עמלות בגין החתמת הדיירים במסגרת תכנית תמ"א 38 ובגין מכירת דירות בפרויקטים השונים (ר' סעיף 27 לסיכומיהם). עם זאת לא ניתן שלא לקרוא, בין השורות, כי בגין עסקאות "תקפות" כהגדרת הנתבעים, לא מכחישים הנתבעים את זכאות התובעת לקבלת שכר טרחה בגובה 5,000$ כאשר ברור כי הצדדים חלוקים בהתקיים אילו תנאים תחשב עיסקה כתקפה. לא בכדי הקדישו הנתבעים את מרבית הפרק הרלוונטי בסיכומיהם לאי זכאות התובעת לקבלת אחוזים מן הדירות שנמכרו (ר' סעיפים 35-28 לסיכומי הנתבעים).
53. זאת ועוד. בטיוטת מסמך העקרונות מיום 7.8.2012 (נספח "ח" לתצהירה של התובעת) נקבע, כי התובעת תהא זכאית לתשלום בגובה 4,000 ש"ח נטו (בנוסף לשכר היסוד) אשר יקוזזו מן העמלה בגין הסכמי רכישת הדירות. עוד צוין כי התובעת לא תדרש להשיב את העמלה אם לא תמכרנה דירות. סעיף זה הוטמע גם בגרסאות המאוחרות יותר של מסמך העקרונות (נספחים "ט", "יב" ו-"יג").
התובעת מודה בתצהירה כי בחמשת חודשי העבודה האחרונים של 2012 קיבלה מדי חודש 4,000 ש"ח נוספים מעבר לשכר הבסיס ללא שסכומים אלה באו לידי ביטוי בתלושי השכר (ר' סעיף 18.3 לתצהירה; פרוטוקול עמ' 7 שורות 31-30 ובעמ' 8 שורות 3-1).
54. עוד מודה התובעת, כי קיבלה חלק מן העמלות, כך כהגדרתה, כנגד תשלומים שבוצעו על ידי הנתבעים לחברת עצמאי-שכיר בע"מ אשר הנפיקה לתובעת תלושי שכר בחודשים 2-4/2012 על סך כולל של 24,609 ש"ח. יתכן וסכומים אלה משקפים תשלומים בגובה 2,500$ ששולמו על ידי הנתבעים לתובעת, אלא שלאחר קיזוז העמלה שגבתה ממנה חברת עצמאי שכיר בע"מ ו/או מיסים שנוכו מתלושי השכר, לא ניתן עוד "לזהות" את גובה התשלום שבוצע לטובת עצמאי-שכיר בע"מ על ידי הנתבעים.
עמלות או בונוסים
55. בטיוטה הראשונה כינתה התובעת את התשלום בסך 5,000$ לו היתה זכאית ככל שנחתמה התקשרות חוזית מחייבת בין הנתבעת לבעלי הזכויות בפרויקט כ"שכר טרחה עבור התקשרות חוזית" ואת הסכומים שיגיעו לה בגין חוזי מכר דירות כינתה "שכר טרחת הסכם מכר".
וכך כתבה: "העובד יהא זכאי לשכר טרחת הסכם מכר (סך של 0.5% משווי הדירה), אשר ישולמו לעובד מיד לאחר חתימת החברה על הסכם המכר.
למען הסר ספק, דירה אשר התמורה בגינה אינה בכסף או בשווה כסף, שכר הטרחה בגינה יהיה כפוף להערכת שווי השוק..."
גם בטיוטה השניה ובטיוטה השלישית חזרו על עצמם כינויים אלה.
56. על מנת להסיר כל צל של ספק, וכדי שלא תתעורר השאלה בדבר סיווג התשלום המכונה שכר טרחה: כעמלה או כבונוס, כתבה התובעת בטיוטה הראשונה כי "למען הסר ספק מובהר בזה, כי שכר טרחת הסכם המכר מהווה חלק מהמשכורת לכל דבר וענין לרבות בחישוב תמורת ההודעה המוקדמת, חישוב פיצויי הפיטורים וכן מהווה חלק מהבסיס לחישוב התנאים הסוציאליים". כזכור, שכר טרחת הסכם המכר הוא אך ורק הסכומים המתקבלים ממכירת הדירות.
57. בשלושת הטיוטות הראשונות (נספחים ד'-ו' לתצהיר התובעת) ציינה התובעת כי "המשכורת כשהיא כוללת את שכר הטרחה המפורט בסעיפים 9 ו-10 להלן תהווה את הבסיס לחישוב כל התנאים הסוציאליים, לרבות דמי חופשה, פדיון חופשה, דמי מחלה..." (ר' סעיף 6ג' לטיוטות).
58. התפנית מגיעה בגרסה הרביעית וחוזרת בטיוטה החמישית והשישית, מסמך העקרונות. באף אחת מגרסאות אלה לא הופיע עוד המונח שכר טרחה כלל והתמורה בגין ההתקשרות החוזית ומכירת הדירות כונתה "התשלום". בנספח "ז" לתצהיר התובעת מופיעה במתכונת של "עקוב אחר שינויים" – אשר הוספה מן הסתם לבקשת הנתבעים-הסתייגות לפיה "התשלומים הנוספים הנזכרים לעיל אינם חלק מהמשכורת אלא משולמים כבונוס" (ר' סעיף 5 לטיוטה) (הדגשה שלי – י.ז.ג). בנספח "ח" לתצהיר התובעת מופיעה הסתייגות זו כחלק בלתי נפרד מן המסמך ולאחר שהתובעת קיבלה את השינוי המוצע (משאינו מופיע עוד בסימון "עקוב אחר שינויים").
59. מן האמור לעיל עולה, איפוא, כי הנתבעים לא קיבלו את הצעת התובעת כי התשלומים הנוספים, אותם כינתה שכר טרחה והנתבעים כינו בתלושי השכר "בונוס", יהוו חלק מן השכר הקובע, ועל כן בגרסאות האחרונות הוספה, מן הסתם לבקשתם, ההסתייגות אותה קיבלה התובעת כעולה מנספח "ח" לתצהירה.