30. לטענת מנדלמן, כהן לא היו רשאים לעכב את התשלומים עד ליום זה ומשכך מתבקשת המסקנה, כי כריתת ההסכם הייתה טעות חמורה ואיש מן הצדדים לא העלה בדעתו, כי העסקה לא תושלם משך זמן רב כל כך. הצדדים הקציבו לביצוע ההסכם ארבעה חודשים בלבד, בעוד שחלפו למעלה מ-40 חודשים ומשך קיומו של חוזה מוגבל.
31. לטענת מנדלמן, יש לדחות את תביעת כהן לאכיפת ההסכם, שכן האכיפה אינה צודקת, מאז חתימת ההסכם חלפו ארבע שנים, רצונותיהם וצרכיהם של הצדדים השתנו וערך המגרש עלה עשרות מונים. אין מקום כי כהן יהנו מהפרת ההסכם ויזכו לקבל את המגרש בנזיד עדשים. כהן לא עשו דבר כדי להביא לפתרון הבעיה, לעומת מנדלמן שניסו וטרחו להציע פתרונות באמצעות הרב אבוחצירא, רכישת מחצית מגרש, סיום הסכסוך תוך ויתור על פיצויים ועוד.
32. לחילופין, מטעמי זהירות, טוענים מנדלמן כי אם בית משפט ימצא לאכוף את ההסכם, הרי יש להורות שהם יקבלו את תמורת המגרש כשוויו היום בתוספת פיצויים משמעותיים. יש לאמץ את חוות דעתו של מר מוטי זייד שהסבריו היו עקביים ברורים ופשוטים, ומאידך חקירת השמאי מר גדעון קורל, מטעמם של כהן, עוררה תמיהות.
33. לטענת מנדלמן יש לדחות את תביעת כהן ולקבל במלואה את תביעת מנדלמן, להורות כי כהן הפרו את ההסכם וכי מנדלמן ביטלו את ההסכם כדין, לחייב את כהן בפיצויים בגין הפרתם את החוזה, ולחייב את כהן בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד.
ג. דיון והכרעה
34. במוקד ההכרעה – שאלת תוקפו של ההסכם, כאשר למעלה מ-80% מהתמורה לא שולמה והודעת הביטול ניתנה כשלוש שנים לאחר חתימת ההסכם. האם בנסיבות אלו יש לומר כי ההסכם תקף וליתן ארכה לתשלום יתרת התמורה, כטענת כהן, או שההסכם בטל לאחר שכהן הפרו אותו הפרה יסודית וניתנה הודעת ביטול כדין, כטענת מנדלמן. ככל שאקבע כי ההסכם תקף, אדרש להתאים את יתרת התמורה על דרך פסיקת הצמדה וריבית כחוק או על פי שווי המגרש להיום בהתאם לאחת מחוות הדעת שהגישו הצדדים. ככל שאקבע ההסכם בטל, אבחן האם מדובר בהפרה יסודית או הפרה "רגילה" והאם יש מקום לחייב בפיצוי המוסכם.
35. לצורך הכרעה, אדון תחילה בטענת כהן כי נמנעה מהם האפשרות לשלם את התשלום השני במועד בשל כך שמנדלמן ו/או בא כוחם עו"ד ברח"ד מנעו מהם ו/או מבאת כוחם עו"ד בן שושן, להביא לרישום הערת אזהרה במלואה, גם על חלקה 16, ובשל כך סירב בנק מזרחי טפחות ליתן להם הלוואה שתובטח ברישום משכנתא. לא אוכל לקבל טענה זו ואנמק.
36. טענת כהן כי הבעלים הרשומים של הזכויות במגרש הם 74 במספר ולא משפחת זיידנר בלבד, היא טענה שאני מקבלת. יחד עם זאת, עו"ד בן שושן, טרם חתימת ההסכם, הייתה ערה לכך כי זהות המוכרים בהסכם אינה זהה לרישום בלשכת רישום המקרקעין "...לאחר שעיינתי שוב ולעומק בנסח הטאבו של חלקה 22 וכן של חלקה 16, עולים אי התאמות בין האמור בנסח הטאבו כ"בעלים" לבין האמור בהחלטת ביהמ"ש..." (מייל מיום 14.8.2013). חרף זאת הותירה עו"ד בן שושן את נוסח ההסכם כפי שהוא. הטענה כי, עו"ד ברח"ד מסר לעו"ד בן שושן מידע שגוי, אינה מעלה ואינה מורידה, שהרי מתוך הראיות עולה כי ניתן היה לרשום על שתי החלקות (16 ו-22) הערות אזהרה מלאות, כדבעי, סמוך לחתימת ההסכם. מכוח אותו הסכם נרשמה הערת אזהרה מלאה על חלקה 22 ודי היה בפנייה לרשם המקרקעין כדי להביא לרישום זהה גם ביחס לחלקה 16, כפי שעשה בפועל עו"ד ברינט, שנה ושמונה חודשים מאוחר יותר (ראה סעיפים 15-16 לעיל).
זאת ועוד, מתוך התכתובות עולה כי בידי כהן הייתה הברירה לדאוג לרישום המיוחל עוד בחודש דצמבר 2013, כארבעה חודשים לאחר חתימת ההסכם, כפי שהציע להם עו"ד ברינט (ראה סעיף 12 לפסק הדין), אך הם נמנעו מלעשות כן.
37. טענת כהן, כי אי רישום הערת אזהרה מלאה הוביל לכך שהבנק סירב ליתן להם הלוואה שתובטח במשכנתא, אף היא נדחית. ראשית, בהסכם לא צוין כלל כי בדעת כהן ליטול משכנתא, משכך, אין לכהן זכות קנויה לחייב את מנדלמן לחתום על מסמכי בנק לצורך רישום משכנתא. ההלכה היא כי משלא הותנה מפורשת בהסכם שמוכר יסכים לרשום משכנתא על הנכס לטובת בנק כדי לאפשר לקונה לקבל הלוואה לשם ביצוע תשלום, אין לחייב מוכר ברישום משכנתא כאשר טרם קיבל לידיו את מלוא התמורה.
38. בענייננו, טענו מנדלמן כי לא ידעו כלל שבדעת כהן ליטול הלוואה שתובטח במשכנתא והם סברו כי מדובר בעסקת מזומן (ראה עדות מנדלמן בעמ' 62 לפרוט' מיום 2/11/16, שורות 10-15; ועמ' 64 שורות 22-35).
עדותם קיבלה חיזוק מתשובותיו של מר כהן:
"ת. אמרו לי כמה פעמים על הקרקע הזו לא תצליח לרשום הערת אזהרה ואי אפשר לקחת על הקרקע משכנתא אנשים אחרים לא הצליחו. אמרו שאי אפשר לבצע את כל הפעולות האלה, לכן אם אין לי את הכסף שלא נבצע את העסקה.."
(עמ' 31 לפרו' מיום 2.11.16 שו' 29-30, עמ' 32, שו' 8-9)
וכן, מתשובותיה של עו"ד בן שושן, באת כוחם, לפחות בכל הקשור לתשלום השני "ההנחה שלי כעורכת דין נכון לאותה תקופה, שאת התשלום הראשון והשני יש אותו כנזיל. התשלום השלישי זה ארבעה חודשים לאחר החוזה, זה ימומן ממשכנתא" (עמ' 18 לפרוט', שורות 16-18).
39. אדגיש כי ההלכה קובעת כי גם אם היה בידיעת המוכרים בעת כריתת הסכם שהקונים זקוקים למשכנתא לשם תשלום התמורה, אין די בידיעה גרידה כדי להטיל על המוכרים את החובה להסכים לכך. ראה לעניין זה דברי כב' השופט מ' בייסקי בע"א 207/80 בסיה שלפנשטיין ואח' נ' יפת אברהם ואח', פ"ד לז(4), 113 וכן ראה דברי כב' השופטת מ. בן פורת ע"א 409/78 דוד גולן ואח' נ' עדנה פרקש ואח', פ"ד לד(1). וראה ע"א 614/78 מרים מלכין ואח' נ' צפורה גייר ו- 3 אח', פ"ד לג(3), 773:-
"אין לקבל את טענת הקונים, שהמוכרים היו חייבים לאפשר רישום משכנתא על הדירה לטובת הבנק, כדי שהקונים יקבלו את ההלוואה. אין בחוזה כל התחייבות כזו מצד המוכרים ואין להוסיף תנאי כזה מכללא."
המלומדים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, בדעה כי תפקיד השגת המחיר רובץ על הקונים ולא ניתן בשם "שיתוף פעולה" להטיל על מוכרים סיכונים החורגים ממה שנטלו על עצמם במסגרת החוזה ולדרוש מהם, בניגוד לתנאי החוזה, להסכים לרישום משכנתא על רכושם (ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ג', 45 (2003), (להלן "פרידמן וכהן") עמ' 277-278).
40. למעלה מן הצורך יצוין כי במישור הראייתי כהן לא הוכיחו כי בנק מזרחי טפחות, סירב לתת להם את ההלוואה בשל אי רישום הערת אזהרה. לא הוצגה כל אסמכתא לכך. כל שהוצג זו אסופת התכתבויות בין עורכי הדין, מהם עולה כי הבנק ביקש לקבל פרטים ביחס למגרשים אחרים ופרטים שהיו בידי כונסי הנכסים - ל"בעלים שזכויותיהם נמכרו ע"י עו"ד ברינט ולא לזכויות המוכרים" וכן- ביקש הבנק פרטים לגבי "הערות, השעבודים והכינוס על זכויות צדדי ג' (ציון לוי....)". ראה התכתובת מיום 10.02.2014 ואילך. וכן ראה תשובות עו"ד בן שושן: -
"ש. מדוע כהן לא קיבלו משכנתא מבנק מזרחי.
ת. באופן עקרוני לא העברנו להם תשובות לשאלות שלהם, לא העברנו להם את כל המענה. ברגע שלא היה מענה זה לא סיפק אותם. אחרי זה הבנתי כשנרשמה הערת אזהרה הם כן קיבלו את האישור."
(עמ' 25 לפרוטוקול מיום 2.11.16 , שו' 28-31).
41. כהן, כאמור, עד היום לא שילמו כל תשלום נוסף פרט לתשלום הראשון ששילמו במועד חתימת ההסכם. דרישתם כי מנדלמן יחתמו על מסמכי בנק למשכנתאות, תחילה בנק מזרחי טפחות ובהמשך בנק דיסקונט למשכנתאות, אינה מעוגנת בהסכם ואינה מעניקה להם "פטור" ו/או דחייה מהתשלומים להם התחייבו. טענת מנדלמן, כי לו כהן היו מיידעים אותם כי בדעתם ליטול משכנתא, הם היו דואגים להוסיף תנאים להסכם, כגון התנאי כי אי קבלת משכנתא לא תהווה עילה לדחיית התשלום, היא טענה שיש היגיון רב בצידה. ראה גם עדותה של גב' מנדלמן - "אמרתי לכהן שהוא הפר הסכם ואם הוא רוצה שאחתום לו על כל מיני מסמכים אז מן הסתם זה לא אותו הסכם כבר, זה הכל". (עמ' 72, שו' 30-31).
42. מכל המקובץ עולה כי כהן לא עמדו בהתחייבותם על פי ההסכם שעה שלא שילמו למנדלמן את התמורה במועדים המוסכמים. שוכנעתי כי היה בידי כהן לרשום הערת אזהרה מלאה על שתי החלקות סמוך לחתימת ההסכם. על כהן היה לשלם את התמורה במועדים הנקובים בהסכם- תוך 60 יום מיום חתימת ההסכם, ואת היתרה 60 יום לאחר מכן. ככל שסברו כהן כי התחייבותם לתשלום מותנית בחיוב שלוב של כהן, היה עליהם לכל הפחות להפקיד את התמורה בנאמנות או לפנות לבית המשפט בבקשה למתן סעדים. אין להצדיק התעלמותם של כהן מחיוביהם על פי ההסכם. כאמור, היה על כהן לנקוט בצעד אקטיבי כדי לקיים את חיוביהם ולבטא את נכונותם ויכולתם לשלם את התמורה ולקיים את התחייבותם. כהן לא עשו כן. משכך אני קובעת כי התנהלות כהן אינה התנהלות מקובלת וספק אם עולה היא בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב (ראה סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973, להלן: "חוק החוזים" וכן ראה ג. שלו, דיני חוזים – החלק הכללי (105), תשס"ה).
43. ההפרה
אני קובעת איפוא כי כהן הפרו את ההסכם, משכך קמה למנדלמן עילה לביטול ההסכם, מחמת הפרתו על ידי כהן. דא עקא, אין בהפרה כשלעצמה כדי להפקיע את תוקף החוזה או כדי להביא לסיומו באורח אוטומטי, אלא יש ליתן הודעת ביטול כדין.
44. מתוך העדויות עולה כי מנדלמן העלו את רצונם לבטל את ההסכם במספר הזדמנויות. ראה עדות מר כהן:
"ש. וכל הזמן הזה אתה לא חושב לשלם למנדלמן?
ת. בשלב הזה התשלומים נעצרו ע"מ לבצע רישום של הערת האזהרה.
ש. תאשר לי שגם בזמן הזה אתה משוחח עם מנדלמן מדי פעם והם אומרים לך שהם לא רוצים את העסקה.
ת. נכון, בזמן הזה שוחחתי מספר פעמים עם מנדלמן ואני דחקתי בו שייצור קשר עם עורך הדין שלו (עו"ד ברח"ד) שיעזור לנו לבצע את רישום הערת האזהרה...."
וכן ראה המשך עדותו של מר כהן-
"ש. לפני רגע אמרת שהיו הרבה שיחות, ושמנדלמן הציעו לבטל את העסקה ואתה לא הסכמת לזה, לפי הגדרתך.
ת. הם אמנם הציעו כי חשבו שאין לי כסף ולכן הציעו לי לקנות חצי מגרש.."
ש. תאשר לי שהם אמרו לך "בוא נפרד" ואף על הפיצוי המוסכם הם היו מוכנים לוותר.
ת.נכון".
(עמ' 36 לפרוטוקול מיום 08.11.2016, שו' 7-13, 25-31).
גם כהן העלו את האפשרות לביטול ההסכם. ראה בכתבה של עו"ד בן שושן מיום 13.01.2014 לעו"ד ברח"ד:
"3. כמו כן, הריני לשוב ולהדגיש במכתב זה, כי במידה ולא תשתף פעולה תוך 3 ימים ממועד קבלת מכתבי זה לרבות המצאת המסמכים הנ"ל, אבקש לתאם מועד לביטול הסכם המכר עד ליום 16.01.2014.
למותר לציין, כי ביטול הסכם המכר יכלול תוספת של מלוא ההוצאות שנגרמו למרשיי.
4. בנוסף וכלל שלא תתקיים הפגישה לביטול הסכם המכר במועד האמור לעיל, אפנה את מרשיי לערכאות שיפוטיות בעניין, לאלתר ועל כל המשתמע מכך."
וכן ראה גם מכתבה מיום 06.02.2014:
"הואיל ולא התקיימה הפגישה לביטול הסכם המכר כאמור במכתבי מיום 13.01.2014, המלצתי למרשיי לפנות לערכאות שיפוטיות בעניין, לאלתר ועל כל המשתמע מכך."
45. התמונה הכללית המצטיירת היא, שהרצון לביטול ריחף זמן רב באוויר אך הוא לא התגבש לעמדה נחרצת וסופית שאין ממנה חזרה. עמדת מנדלמן לא הייתה ברורה באופן שמלמד על ויתור על קיומה בעין של העסקה. על מנדלמן היה לנקוט בצעד גלוי שיש בו בכדי להבהיר את רצינותו וכוונתו לבטל את ההסכם. מנדלמן היה מיוצג באותה עת והוא לא נקט צעד אקטיבי כדי ליתן הודעת ביטול, כפי שהוסכם לה בהסכם – בכתב, באופן שהאדם הסביר היה מגיע אל המסקנה שהנפגע רואה עצמו משוחרר מכל מחויבות לקיום חיוביו.
לעניין הודעת הביטול ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים- התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, התס"ט-2009, עמ' 545-544, (להלן: "שלו ואדר")
"סעיף 8 לחוק התרופות מעגן את חובתו של הנפגע המבקש לבטל את החוזה בשל הפרה- יסודית או שאינה יסודית – ליתן למפר הודעה על כך. כמו בהקשרים אחרים, גם כאן למעשה, אין מדובר בחובה אלא בנטל משפטי שהוא תנאי לכינונו של כוח הביטול: בהיעדרה של הודעת ביטול העומדת בדרישות הדין אין תוקף לביטול, והחוזה נשאר תקף ומחייב גם לנוכח ההפרה... הודעת הביטול שדורש חוק התרופות היא הפעולה המשפטית המכוננת את זכות הביטול. בתור שכזו, היא מהווה תנאי הכרחי למימושה ולהפיכתה מזכות ערטילאית לתרופה אקטיבית ואפקטיבית.. הנפקות הממשית היא, כי גם לאחר הפרת החוזה אין המפר פטור מחובתו לקיים את חיוביו, ומכפיפותו לזכות הנפגע לתרופות בגין ההפרה (לרבות תרופת האכיפה)."
46. גם בכתב הגנתם, לא הודיעו מנדלמן על ביטול ההסכם. הם השאירו את האופציה לדרוש את אכיפת ההסכם תוך חיוב בפיצויים ובסעדים נוספים (ראה סעיף 17, 60 ו-61 לכתב ההגנה).
אכיפת ההסכם תוך התאמת התמורה לשווי השוק, עמדה גם מדברי בא כוחם הקודם של מנדלמן, עו"ד נצר, בישיבת קדם שהתנהלה ביום 16/12/15:
אין ספק שערך הקרקע בשנתיים האחרונות עלה משמעותית, ויכולה לעלות 300,000 שקל יותר. במידה וייקבע סכום של ההפרש והצד השני יסכים להוסיפו לחוזה, זו הדרך היחידה שהלקוחות שלי מסכימים לאכיפת החוזה. (שורות 9-10 עמ' 4 לפרוטוקול).
וכן ראה דבריו מיום 3/11/15:
"הם לא רוצים לקיים את העסקה הזו ומבקשים פיצוי ולקבל חזרה את הנכס שלהם נקי... לשאלת בית המשפט מה מבחינת השווי אני משיב שאני מניח שהקרקע היום שווה יותר. הם עדיין מעוניינים וצריכים את הכסף".
(עמ' 2 לפרוטוקול, שו' 7-8, 11).