47. רק בכתב התביעה שכנגד מיום 6.7.2016, יש לראות הודעת ביטול. בכתב התביעה שכנגד הייתה עמדה נחרצת, חד משמעית וברורה לשים קץ לקשר החוזי שבין הצדדים (ראה שלו אדר - עמ 637 ו-642). על הודעת ביטול זו חזר בא כוחם של מנדלמן בישיבת קדם המשפט מיום 6.7.2016:
"מרשיי אינם מעוניינים למכור את הנכס שוב. אין שום סיבה ואין שום הגיון למכור שוב". (עמ, 8, שו' 5-9).
על אף שניתנה לכהן הודעת ביטול מפורשת, כאמור בכתב התביעה שכנגד, נמנעו כהן עד היום מלתקן ההפרה ולא שילמו למנדלמן את התמורה בהתאם להסכם, ואף לא ביקשו להפקידה בקופת בית המשפט ו/או בנאמנות.
48. זמן סביר
חוק החוזים (תרופות) התשל"א – 1970 (להלן:"חוק התרופות") קובע בסעיף 8, כי;
"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה".
כלומר, ממועד גילוי ההפרה עומד לנפגע פרק זמן "סביר" לביטול החוזה.
בפסיקה ובספרות נאמר, כי סבירות פרק הזמן למתן הודעת ביטול תבחן לפי "נסיבות העסקה הקונקרטית, מהותה, התנהגות הצדדים, מידת הדינמיות בשוק הרלוונטי...וכיוצא באלה" (מ' דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו, 276 (1993), להלן: ביטול חוזה). הסדר זה של הצבת מגבלת זמנים על ברירת הביטול נועד, בין היתר, להגן על אינטרס ההסתמכות של המפר באשר להכרעת הנפגע כיצד בדעתו לנהוג ביחס לביטול או להמשך הקשר החוזי על אף ההפרה, וכן כדי למנוע מצב בו הנפגע ינצל את ההפרה כדי להתמודד עם תנודות השוק בתחום שבו בוצעה העסקה (ביטול חוזה, 277-276). (ראו ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' איתמר מרקור, (פורסם בנבו, 1.10.2013,. שלו ואדר, עמ' 649-650.
49. בענייננו, מנדלמן לא עשה שימוש בזכותו לבטל את ההסכם אלא בשנת 2016, מועד הגשת התביעה שכנגד, קרוב לשלוש שנים ממועד ההפרה. בין מועד ההפרה לבין מועד הביטול היו ניסיונות בין הצדדים להגיע לידי הבנה. מהתנהגותם של מנדלמן עולה כי הם לא גיבשו דעה נחרצת וסופית האם לאכוף את החוזה, תוך דרישה לפיצוי מוסכם וסעדים נוספים או ביטול ההסכם תוך דרישה לפיצוי המוסכם. מהתנהלות זו אין להסיק כי מנדלמן ויתרו על ברירת הביטול העומדת להם. על פי הפסיקה, זכות לביטול חוזה אינה מתבטלת בחלוף הזמן הסביר, שכן בחלוף תקופה זו רשאי הנפגע "לחדש" את ברירת הביטול על ידי מתן ארכה נוספת לביצוע החוזה. כלומר, בחלוף "הזמן הסביר" המפר "חסין מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול ולא מפני הפעלת הזכות בכלל". ראה דברי הנשיא, כתוארו דאז, ברק ברע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 787 (2000); להלן: "עניין שיכון ופיתוח" וכן ביטול החוזה, 276; שלו ואדר 618-619, וכן את עמדת השופט י' טירקל, בדעת מיעוט בעניין שיכון ופיתוח, בעמ' 793-794, וההפניות שם).
50. על רקע זה –משך הזמן הממושך מיום חתימת ההסכם ועד הפנייה לבית המשפט, המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים וההפוגות של חוסר מעש של שני הצדדים, השתהותם במימוש זכותם, אין מנוס אלא לראות בהתנהגותו של מנדלמן כמי שנתן ארכה לכהן לתקן את ההפרה, בדרך של התנהגות, וזאת עד ליום הגשת התביעה שכנגד. האם ניתן לראות במועד זה "זמן סביר" לפי סעיף 8 לחוק התרופות? בבואנו להשיב על שאלה זו יש לזכור כי סבירות זמן הביטול אינה זהה בכל מקרה ותלויה בנסיבותיו הייחודיות של המקרה (עניין שיכון ופיתוח, 786 וההפניה שם). בענייננו, שקלתי את לוחות הזמנים שנקבעו בהסכם, המועד שנרשמו הערות האזהרה המלאות, את הפגישות והמשא ומתן שניהלו הצדדים, המועד שהגיש כהן את כתב תביעתו, והגעתי למסקנה כי המועד שניתנה הודעת הביטול אינו חורג מ"מתחם הסבירות".
51. הפרה יסודית או הפרה "רגילה"
סעיף 11 להסכם מגבש את הסכמות הצדדים לעניין ההפרה:
"11. הפרה ותרופות
11.1 סעיפים 2, 3, 4, 5, 6 ו-7 הנם תנאים יסודיים בהסכם זה והפרתם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה.
11.2 מוסכם על הצדדים כי הפרה יסודית של ההסכם תזכה את הצד המקיים בפיצויים מוסכמים בסך 125,000 ₪ (מאה עשרים וחמש אלף שקל), וזאת מבלי שיהיה צורך להוכיח כל נזק.
11.3 על אף האמור לעיל, מוסכם על הצדדים כי הצד המפר לא יהא חייב לשלם את הפיצויים המוסכמים אלא ם הצד המקיים נתן לו התראה בכתב, המפרטת את פרטי ההפרה והצד המפר לא חזר בו מההפרה תוך 14 יום מתאריך קבלת מכתב ההתראה.
11.4 לא יהא באמור לעיל כדי לגרוע מכל סעד העומד למי מהצדדים לפי כל דין, לרבות תביעה לביצוע בעין של הסכם זה".
52. כהן, כאמור, לא עמדו במועדים שהוסכמו לתשלום התמורה. על פי ההסכם, מדובר הפרה יסודית. יחד עם זאת, נוכח התנהגות הצדדים וחלוף הזמן אני קובעת כי מדובר בהפרה שאינה יסודית.
בענייננו, כהן לא שילמו את התמורה בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם, ומנדלמן לא עמדו על רצונם לבטל את ההסכם ולא שלחו לכהן הודעה נחרצת וכתובה עד ליום 6.7.16, בו הוגשה התביעה שכנגד. כלומר, מנדלמן לא נקטו בפעולות כלשהן בתגובה למה שנתפס בעיניהם כהפרת ההסכם. בפסיקה נקבע, כי לעיתים "התנהגותו של הצד הנפגע וחוסר המעש מצידו יהפכו תניה יסודית לתניה לא יסודית" (ע"א 10489/09 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף, (פורסם בנבו) פסקה 35 (6.9.2011)). הגיונה של גישה זו נעוץ בכך "שאי עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה לייצר את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה" (ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 412 (1999): והשוו גם לע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, (פורסם בנבו) פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברק- ארז (11.8.2013)).
ראו גם שלו ואדר שם עמ' 578-579:
"נפקותה המעשית העיקרית של הסכמה בדבר יסודיות ההפרה היא, שבמקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי לבטל את החוזה באופן מיידי, בלא כל צורך במתן ארכה למפר. זאת, בלא כפיפות לסייג הצדק ובלי לחשוש בפני קביעה שיפוטית עתידית שההפרה לא היתה יסודית. עם זאת, בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין Micro, הובהר כי זכות הנפגע להסתמך על קיומה של הפרה יסודית מוסכמת ולבטל את החוזה לאלתר, אינה מוחלטת. ייתכנו נסיבות מיוחדות שבהן התנהגות הצדדים וחלוף הזמן מאז ההפרה יחייבו את הנפגע ליתן למפר ארכה מתאימה בטרם ימהר ויבטל את החוזה על יסוד ההפרה היסודית המוסכמת. אי קיומה של חובה זו עלול להביא למסקנה כי ההפרה היסודית הפכה בהסכמת הצדדים המשתמעת לבלתי יסודית או כי הזמן הסביר לביטול החוזה בשלה חלף- עבר לו. בשני המקרים, לא יוכל הנפגע לבטל את החוזה. זאת, למרות שמלכתחילה, בעת כריתת החוזה, הוגדרה ההפרה במפורש כהפרה יסודית."
53. בנסיבות אלו, אני קובעת איפוא כי ההפרה שהייתה יסודית הפכה להפרה שאינה יסודית, ובמקרה זה השימוש בזכות הביטול מותנה בכך שלכהן ניתנה ארכה לקיום חיוביו. כהן לא תיקנו את ההפרה גם לאחר ההודעה, ומשכך זכאי מנדלמן לבטל את ההסכם.
הזכות לביטול בהפרה שאינה יסודית קבוע בסעיף 7(ב) לחוק התרופות:
"7.(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול."
54. לעניין משך הארכה, ראו בע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' מרדכי ימיני (פורסם בנבו, 23.3.2014), (להלן: "שיכון דיירים"):
"סעיף 7(ב) אינו מציב דרישה ברורה לעניין משך הארכה לתיקון ההפרה שיש ליתן לצד המפר, אך בפסיקה ובספרות הובהר, כי על הארכה להיות כזו "שתאפשר למפר הנוקט מאמצים לתיקון ההפרה להשלים את התיקון בתוך תקופת ההארכה" (ג' שלו וי' אדר דיני חוזים –התרופות 613( תשס"ט) וההפניות בה"ש 263, להלן: שלו ואדר – התרופות). עוד נאמר בהקשר זה, כי סבירות הארכה תקבע בהתאם לנסיבותיו של המקרה, ובין היתר, יש לשקול את "טיב העיסקה או ההתחייבות, המאמץ והזמן הרגילים היכולים להידרש לקיומה, תנאי המקום והזמן השייכים לעניין, וכו'" (עניין מרגליות בעמ' 658- במקרה זה הדברים אמנם נאמרו ביחס ל"חידוש" זכות הביטול לפי סעיף 8 אבל נראה כי הם גם יפים לענייננו, וראו בעניין זה שלו ואדר – תרופות, שם). "
55. הפיצוי המוסכם
סעיף 11.2 להסכם מעגן את זכותו של צד לחוזה לקבלת פיצוי מוסכם כשהצד השני הפר את ההסכם הפרה יסודית. לטעמי, קיים קושי לפסוק את הפיצוי המוסכם, שעה שמנדלמן בהתנהגותם הפכו את ההפרה לכזו שאינה יסודית, ומשכך אינה מקימה להם זכות לקבלת הפיצוי המוסכם.
ראו בסוגיה זו בעניין שיכון דיירים שם קבע כב' השופט צ' זילברטל:
"לבסוף, איני סבור כי למערערת קמה הזכות לקבלת הפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם, זאת נוכח התנהגותה לאחר מה שהצטייר בעינה- שלה כהפרה יסודית של ההסכם. בהתנהגות זו היה משום ביטוי כי לשיטתה של המערערת מועדי התשלום שנקבעו בהסכם אינם מעיקריו".
56. לאור כל האמור לעיל, ומשקבעתי כי כהן הפרו את ההסכם ומנדלמן ביטלו את ההסכם כדין
אני מורה כדלקמן:
א. תביעת כהן לאכיפת ההסכם- נדחית.
ב. תביעת מנדלמן לביטול ההסכם- מתקבלת.
אני מורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת כהן, ומורה כי תחתיה תירשם הערת אזהרה לטובת מנדלמן. הביצוע ייעשה בחלוף 30 יום מהיום.
ג. אני מחייבת את כהן לשלם למנדלמן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור של 25,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
ד. כספי הפיקדון יועברו לתובעים, באמצעות בא כוחם, בקיזוז סכום ההוצאות - לעניין זה תוגש פסיקתא לחתימת בית משפט, וזאת נוכח העובדה כי לקופת בית המשפט לא הופקד מלוא התשלום הראשון.
ה. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותסגור התיק.
ניתן היום, כ"ז כסלו תשע"ח, 15 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.
אספרנצה אלון