דיון והכרעה:
המסגרת הנורמטיבית והפסיקתית:
11. ההסדר הסטטוטורי המרכזי המגלם את העקרונות החלים על מצב של "תאונה משפטית", אשר יצרה התנגשות זכויות במקרקעין, הוא סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכותרתו "עסקאות נוגדות", הקובע כי: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".
12. אם כך, בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, העדיף המחוקק את בעל העסקה הראשון בזמן, אלא אם בעל העסקה השני פעל בתום לב ובתמורה, והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם לב. בפסיקה נקבע כי תום הלב צריך להימשך עד למועד הרישום מאחר שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש [ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 842 (2002)].
13. הלכת גנז [ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)] היוותה נקודת מפנה בסוגיה של עסקאות סותרות, בכך שקבעה לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, חריג בדמות רשלנותו של הקונה הראשון בזמן. על פי הלכת גנז, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן מהווה הפרת חובת תום הלב כלפי בעל העסקה השנייה בזמן, ולכן עשויה להביא לעדיפותו של האחרון, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין. זאת, לשיטת הנשיא (דאז) ברק, תוך בחינת כל מקרה לגופו על פי עקרון תום הלב. ההיגיון בהלכת גנז מורה כי כאשר הקונה הראשון בזמן לא מנע במחדלו את "התאונה המשפטית", חרף העובדה שהוא יכול היה לעשות זאת בקלות יחסית, אין הוא זכאי ליהנות מהעדיפות המוענקת לו מעצם היותו ראשון [ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD, בפסקה 62 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר (פורסם בנבו, 6.9.2017)].
14. ככל שהרוכש הראשון לא התרשל באי רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר, אם מאחר שלא הייתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה, ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו, אזי הלכת גנז אינה נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין.
15. בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (פורסם בנבו, 27.2.2014) (להלן: "ביאד"), הבהיר כב' השופט עמית כי:
"על פי הלכת גנז על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום לב את זכותו כלפי בעל העסקה השניה. חובת תום הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה מניעה לכך, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, בבחינת לא תתן מכשול בפני עוור.
ודוק: ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר – אם מאחר שלא הייתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו- אזי הלכת גנז לא נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו, לדוגמא, ע"א 8881/07 לב נ' טובי [פורסם בנבו] בפסקה 24 לפסק דינו של השופט מלצר (27.08.2012)" (עניין ביאד, בפסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
ובפסקה 13 לפסק הדין:
"בתמצית שבתמצית נתגבשה ההלכה לפיה: "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי רישומה של הערת האזהרה משום פגיעה בעיקרון תום הלב" (ענין גנז עמ' 405). כך, מקום בו השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין "התאונה המשפטית" בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין (ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין "התאונה המשפטית".
לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסוימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (29.4.2007)).
השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית" (עניין ביאד, בפסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
16. כב' השופט עמית חיווה דעתו בעניין ביאד כי נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה (עניין ביאד, בפסקה 14). וראו, גם: ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ' עפיפה אנדראוס ג'רייס, בפסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט עמית (פורסם בנבו, 12.4.2016).
17. החלת העקרונות המפורטים לעיל על המקרה שלפנינו, מובילה למסקנה כי הלכת גנז אינה מסייעת בידי הנתבע בתחרות בינו לבין התובע, וכי זכותו של התובע, הקונה הראשון, היא העדיפה. הנתבע אינו טוען לחוסר תום לב מצד התובע. אדרבה, הוא מסכים כי שני הצדדים נפלו קורבן לרמאות של החברה, הנתבעת 1. לדבריו בסעיף 2 לכתב ההגנה: "אין לי סיבה לחשוב כי התובע לא פעל אלא מתוך כנותו ובהסתמך על הנתבעת 1 כשחתם על מסמכי הרכישה של הקרקע: וכך גם אני פעלתי בכנות ואף אני הסתמכתי על הנתבעת 1 בחתימתי על הסכם הרכישה".
18. מדבריו אלו אף עולה כי הסתמך על הצהרות החברה בעת שרכש את זכויותיו במקרקעין, ולא על הרישום, ומכאן שגם אם היה מיוחס חוסר תום לב לתובע בשל אי רישום הערת אזהרה, הרי שאין קשר סיבתי בין התנהלות זו של התובע לבין התאונה המשפטית.
19. הנתבע כלל לא מייחס לתובע חוסר תום לב בשל אי רישום הערת האזהרה עובר להתרחשותה של התאונה המשפטית, היינו: עובר להתקשרות בינו לבין החברה. הנתבע מסכים בסיכומיו, סעיף 5, כי בעת שהתובע חתם על הסכם המכר, לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה לטובתו משום שהזכויות במקרקעין טרם הועברו ע"ש החברה, כאשר לדבריו: "לפיכך, ברור שלא היה מצב שאחד מאתנו יכול היה לרשום והשני לא היה יכול לרשום". מכאן, שאי רישום הערת האזהרה על ידי התובע, הקונה הראשון, לא היה מונע את התאונה המשפטית, ולכן הלכת גנז כלל אינה נכנסת לפעולה.
20. יתר על כן, גם אילו היה עולה בידי התובע לרשום הערת אזהרה לטובתו לפני מועד רכישת הזכויות על ידי הנתבע, לא היה בכך למנוע את התאונה המשפטית משום שה"ה חיים יעקב ואסתר רשמו את זכויותיהם רק ביום 24.3.1986, מבלי שקדמה לכך הערת אזהרה לטובתם כך שהנתבע יכול היה להניח גם לו היה בודק את המרשם, כי עדיין נותרו 500 מ"ר במקרקעין הניתנים לרכישה.
21. העובדה שהנתבע שילם מחיר גבוה יותר על זכויותיו במקרקעין אינה מעלה ואינה מורידה. השינויים בכתב יד על גבי הסכם המכר של התובע, אינם מסייעים לנתבע שכן לא הוכח ששינויים אלו בכתב יד, מעידים על חוסר תום לב כלשהו מצד התובע שהוא הקונה הראשון בזמן. גם טענתו של הנתבע כי הערת האזהרה שלו קודמת בזמן להערת האזהרה של התובע, אינה מסייעת בידו שכן העסקה עמו שהינה מאוחרת בזמן לא הסתיימה ברישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. כב' השופטת פרוקצ'יה אמנם הציעה, כדברי כב' השופט עמית בעניין ביאד, "קונסטרוקציה מרחיקת לכת" לפיה, "רישום הערת אזהרה ע"י השני בזמן משכלל את הזכות המעין קניינית בתחרות בין שתי העסקאות" (עניין ביאד, בפסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט עמית). ואולם, עמדתה לא נתקבלה בפסיקה. מכאן, שהעובדה שהנתבע רשם הערת אזהרה לטובתו לפני מועד רישום ההערה לטובת התובע, אינה מסייעת בידי הנתבע. גם מועד העברת התשלום של התובע עבור מס רכוש אין בו להעלות או להוריד.
22. ואם בשיהוי עסקינן, איני סבורה כי יש בהתנהלות התובע כדי להעיד על שיהוי המגיע לכדי ויתור. נזכור כי התובע רשם הערת אזהרה ביחס לזכויותיו עוד ביום 21.3.1991 ובכך גילה דעתו כי הוא עומד על זכויותיו בממכר. על טענות הנתבע לעניין השיהוי אף יש לומר: "טול קורה בין עיניך". העובדה שהנתבע הקדים את התובע בעשרה חודשים בלבד , בכל הקשור ברישום הערת אזהרה, כאשר מאז חלפו למעלה מ- 15 שנה, מבלי שמי מהם נקט בהליכים משפטיים למימוש זכויותיו, בוודאי אין בה להצדיק העדפת זכויותיו של הקונה הראשון בזמן, בניגוד לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, כאשר הלכת גנז לא חלה, ולא נתגלה חוסר תום לב המצדיק העדפת הקונה השני בזמן על פני הקונה הראשון.
23. לאור כלל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לקבל את התביעה.
24. לפיכך, אני קובעת כי זכותו של התובע, בתחרות בינו לבין הנתבע היא העדיפה. אני מורה על ביטול הערת האזהרה שנרשמה לזכות הנתבע ביחס למקרקעין הידועים כגוש 10244, חלקה 458, על פי שטר 4039/1990, ומורה לרשם המקרקעין להשלים רישום 500/1001 חלקים מן המקרקעין הידועים כגוש 10244, חלקה 458 ע"ש התובע, וזאת בכפוף להצגת כל אישורי המיסים ובכפוף להוראות כל דין.
25. בנסיבות העניין, לא ראיתי לעשות צו להוצאות לחובת הנתבע 2, למרות זכיית התובע בדינו, הן בשים לב לכך שלא הנתבע אשם בתאונה המשפטית, שהביאה אותנו עד הלום, הן משום שההתנהלות המשפטית הייתה בלתי נמנעת, בכדי להכריע בשאלה איזו עסקה גוברת בתחרות, והן בהתחשב בהסכמה הדיונית של הנתבע להגשת סיכומים בכתב ללא צורך בשמיעת ראיות.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.
זכות ערעור כחוק.
ניתן היום, י'כ"א טבת תשע"ח, 08 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.
עפרה אטיאס