פסק דין
לפניי עתירה בעניין מכרז של עיריית באר שבע להקמת מערכות אכיפת עבירות חנייה (ניידת ונחיית) בעיר באר שבע. העתירה מופנית נגד החלטתה של ועדת המכרזים מיום 24.10.2017 בדבר בחירתה של משיבה 2 כזוכה במכרז. העתירה מבוססת על הטענה כי נפלו פגמים בהצעה, המחייבים את פסילתה.
רקע
1. עיריית באר שבע, משיבה 1 (להלן: "העירייה") פרסמה ביוני 2017 מכרז פומבי מס' 42/2017 להקמה ותפעול של מערכות אכיפת עבירות חנייה (ניידת ונייחת) בעיר באר שבע לתקופות מצטברות של 5 שנים (להלן: "המכרז").
על פי המכרז, עיריית באר שבע מבקשת להקים מערכות אכיפת עבירות חניה (ניידת ונייחת) בעיר באר שבע באמצעות הקלטת וידאו, שכוללת מערכת ומרכז שליטה ובקרה, שרתים ותקשורת, פריסה של מערך מצלמות נייחות ברחבי העיר, התקנת מערכת אכיפה על ניידות ייעודיות, הקמת מרכזים תפעוליים לניידות, חיבור לרשת החשמל וחיבור לרשת ומערך התקשורת של העירייה.
2. בהוראות המכרז נקבעו שלושה תנאי סף: האחד, עניינו ניסיון מוכח בהקמת מערכת אכיפת עבירות חניה ייעודית ואחודה הפועלת לפחות שנה רציפה, ברשות מקומית אחת לפחות בארץ בשנים 2014-2016. השני, עמידה בדרישות טכניות של המערכת המוצעת ועמידה בציון מינימלי של 75 נקודות לנושאים הטכניים. השלישי, עמידה בתנאים מצטברים של יכולות טכניות של מערכת אכיפת עבירות חניה ואכיפת עבירות נת"צים.
במכרז נדרש המציע להציע אחוז הנחה ביחס לסכום שננקב במכרז כתמורה עבור הפקת דוחות.
המכרז קבע כי ההצעה הזוכה תבחר על פי ניקוד משוכלל של המרכיב הכספי (70%) ושל ניקוד האיכות (30%), תוך דרישת סף לניקוד מינימלי של 75% לפחות בציון האיכות. ניקוד האיכות נחלק בין ניקוד בגין ניסיון (20%) וניקוד בגין איכות טכנית (80%).
3. תחילה, דרישת הניסיון במכרז הייתה להציג ניסיון של התקנת מערכת בישראל. אחד המשתתפים (משיבה 2) ביקש מוועדת המכרזים לשנות את תנאי המכרז, כך שניתן יהיה להציג גם מערכת שצברה ניסיון בחו"ל ולא רק בישראל. ועדת המכרזים נענתה לבקשה ובתשובה 1 לשאלות ההבהרה, קבעה כי תנאי הסף יתוקן באופן הבא:
"המציע בעל ניסיון מוכח בהקמת מערכת אכיפת עבירות חנייה ייעודית ואחודה (יישום למצלמת אכיפה נייחת, יישום לניידת אכיפה, יישום לניהול, הפעלה, שליטה, ניטור ובקרה) מבוססת וידאו הפועלת לפחות שנה רציפה, ברשות מקומית אחת לפחות בארץ ו/או בחו"ל בשנים 2014-2016".
יצוין כי חרף הגמשת תנאי הסף כך שהניסיון הורחב גם לניסיון בחו"ל, לא נערך תיקון דומה של הניסיון לגבי ניקוד האיכות בגין ניסיון והניסיון נותר כניסיון בארץ (ר' חלק י"ד למכרז, מפרט לבדיקה).
4. למכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעה של העותרת – סייפר פלייס; הצעה של משיבה 2 – אריאל וימאזור בקרת תנועה וחנייה בע"מ (להלן: "ארימטריק"); והצעה של משיבה 3 – קיו. אי. אס. בע"מ (להלן: "קיו.אי.אס.").
יצוין כי העותרת משמשת קבלן משנה של החברה לאוטומציה המספקת לעירייה שירותים נשוא המכרז משנת 2014, על פי הסכם שהסתיים בסוף חודש נובמבר 2017.
ארימטריק היא מיזם משותף של אריאל וימזור (חברה שמעניקה שירותים בתחום הרמזורים, לרבות לעיריית באר שבע) ורודמטריק שפיתחה מערכות אכיפה אותן שיווקה עד כה בחו"ל.
הצעתה של קיו.אי.אס. נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף מקצועיים.
5. הצעת סייפר פלייס זכתה לציון האיכות הגבוה ביותר, ציון 100. הצעתה של ארימטריק זכתה לציון 82 (15/20 בגין נסיון ו- 67/80 בגין האיכות הטכנית). בהיבט הכספי, ההצעה של העותרת עמדה על 1% הנחה. הצעת ארימטריק עמדה על 51% הנחה. ארימטריק זכתה איפוא בציון גבוה בהרבה מהעותרת בפרמטר המחיר (100 לעומת 1.96 בלבד).
בשקלול של שני הפרמטרים – המחיר והאיכות – קיבלה ארימטריק ציון גבוה יותר מהעותרת (94.60 לעומת 31.37).
נוכח הפער הגדול בין אומדן העירייה, שעמד על 10% הנחה, לבין הצעת ארימטריק (51%), נערך שימוע לארימטריק. מנכ"ל החברה הסביר בשימוע את אחוז ההנחה הגבוה כאסטרטגיית חדירה לשוק הישראלי והצהיר כי מדובר בחברה מוכרת ואיתנה שתעמוד בכל התחייבויות המכרז. בתום השימוע החליטה ועדת המכרזים להמליץ על זכייתה של ארימטריק כזוכה במכרז.
העתירה
6. ביום 3.12.17, הוגשה העתירה שלפני, בה מבקשת העותרת לקבוע כי הפגמים שנפלו בהצעתה של ארימטריק מחייבים את פסילתה על הסף ו/או אי עמידתה בסף ניקוד האיכות המינימלי. העותרת מבקשת גם להכריז על הצעתה שלה כהצעה הזוכה במכרז. העותרת טוענת כי בהצעתה של ארימטריק נפלו לא פחות משמונה פגמים, שדי בכל אחד מהם לבדו, כדי להביא לפסילתה. הפגמים הנטענים הם: אי עמידה בתנאי הסף לגבי ניסיון נדרש וזאת הן לעניין ניסיון במערכת נייחת, והן לעניין ניסיון של שנה רציפה בחלון הזמן הנדרש בתנאי הסף; אי עמידה בתנאי הסף הטכנולוגיים לגבי מצלמת האכיפה הנייחת; היות התצהיר שהגישה ארימטריק להוכחת עמידתה בתנאי הסף שקרי וסותר את עצמו; שינויים בנוסח הטפסים של המלצות לקוחות; המצלמה הנייחת לא סופקה על ידי ארומטריק ללקוח הממליץ; ניקוד ההצעה בניגוד לכללי הניקוד שנקבעו במפרט לבדיקה (מפ"ל); המצלמה של ארימטריק לא יכולה לפעול בטמפרטורה חיצונית העולה על 45 מעלות; היות ההצעה הפסדית.
עמדת העירייה
7. העירייה מבקשת לדחות את העתירה על הסף ולגופה.
טענות הסף שמעלה העירייה הן מניעות מחמת אי צירוף ההצעה של העותרת לעתירה, ואי צירוף פרוטוקול ההבהרות המלא. כן נטען למניעות של העותרת בשל אי צירוף ערבות בנקאית בתוקף לעתירה לאחר שהערבות הבנקאית שהגישה בזמנו, הוחזרה לה לאחר שהוכרז זוכה במכרז, ותוקפה פג כבר ביום 30.10.17.
כן נטען, כי העתירה הוגשה בשיהוי קיצוני, 40 ימים לאחר החלטת וועדת המכרזים, 12 ימים לאחר קבלת מענה מלא של העירייה לפניית העותרת. נטען כי העותרת השתהתה במטרה להכשיל את העירייה ואת ההתקשרות כולה.
8. לגופו של עניין טוענת העירייה כי ועדת המכרזים פעלה בסמכות ובסבירות עת החליטה לקבל את הצעת ארימטריק, לאחר שבחנה את ההצעה בהתאם לדרישות תנאי הסף במכרז, וניקדה את ההצעה בהתאם לשינוי שנעשה בתנאי הסף. העירייה מדגישה כי מטרת השינוי בתנאי הסף הייתה להרחיב את מעגל המשתתפים כך שלא יעמוד בפניהם תנאי סף כלשהו שימנע מהם "להיכנס למשחק". בהתאם לכך, גם הניקוד המינימלי המהווה תנאי סף צריך להשתנות ולהתאים לקריטריונים ששונו ביחס לניסיון.
לטענת העירייה, העותרת מבקשת להישאר נותנת השירותים העיקרית בישראל. הפרשנות המצמצמת של העותרת לתנאי הסף אינה עולה בקנה אחד עם תכלית תנאי המכרז, משהיא הרחבת מעגל המשתתפים במרכז. אי התאמת המפרט לבדיקה לשינוי המשמעותי שנעשה בתנאי הסף יביא, כך נטען, למצב בו יקבע כי המכרז הותאם למידותיה של העותרת, בניגוד מוחלט לכוונת העירייה ולהתנהלותה בפועל. לטענת העירייה, הפגמים להם טוענת העותרת לאו פגמים הם, ולכל היותר מדובר בסוגיה של פרשנות.
נטען כי התנהלות העירייה בניסוח המכרז ובקביעת אופן הניקוד נועדה למנוע התאמת המכרז למידותיה של ספקית השירותים העיקרית בארץ, העותרת. לו תתקבל פרשנות העותרת לתנאי הסף ולאופן מתן הניקוד, המשמעות תהיה ביטול המכרז, שכן אזי לכאורה המכרז נוסח מראש למידותיה של העותרת והכרזה עליה כזוכה תשמר את היותה ספק יחיד למתן השירותים בארץ.
העירייה משיבה בתגובתה באופן פרטני על כל אחד מהפגמים הנטענים ביחס להצעת ארימטריק.
לבסוף טוענת העירייה כי גם אם ימצא בית המשפט כי נפלו פגמים בהתנהלות ועדת המכרזים, בנסיבות העניין, אין מדובר בפגמים מהותיים שיש בהם כדי להביא לביטול ההחלטה המידתית.
עמדת ארימטריק
9. גם ארימטריק טוענת בתגובה, כי כל מטרת העתירה היא לשמר את המונופול של העותרת בתחום מערכות האכיפה של עבירות חנייה. נטען כי הצעת העותרת יקרה בהרבה מההצעות האחרות ואין לה כל זכות להמשיך ולספק את השירות ללא זכות בדין.
גם בפי ארימטריק טענות סף על כך שהעותרת בחרה לצרף רק חלקי מסמכים, וצרפה רק חלק ממסמכי המכרז ורק חלק מהצעתה. נטען כי משלא צרפה העותרת את הצעתה שלה, היא מנועה מלעתור לסעד של אכיפת זכייתה ולסעדים נוספים.
10. כדי להסיר כל ספק בעניין הניסיון, ארימטריק צרפה לתגובתה אסמכתא מטעם גוף בחו"ל, המעידה לטענתה על כך שהמערכת הותקנה עוד בשנת 2015, ופועלת מאז ועד היום (נספח 6). לטענת ארימטריק, מדובר בהתקנת המערכת בג'קרטה שבאינדונזיה, שם על פי הנטען פועלת המערכת משנת 2015 ועד היום. ארימטריק מבהירה כי המערכת הופעלה בשתי פעימות – בשנת 2015 היא פעלה בעצימות נמוכה, לצורך בדיקתה, אך הופקו באמצעותה בפועל דוחות באמצעות עיריית ג'קרטה, ובשנת 2016 היא החלה לפעול בצורה מלאה. לכן, צוין תחילה במסמכי המכרז כי מועד ההפעלה של המערכת הוא בשנת 2016, אך אם העותרת עומדת על פרשנותה המצמצמת והנעדרת כל היגיון, מן ראוי לבחון את מועד ההפעלה המקורי של המערכת.
לטענת ארימטריק אין ממש באף אחת מטענות העותרת, בדבר פגמים נטענים.
על יסוד נספח 6 מבקשת ארימטריק לדחות את הטענות אודות זהות מתקין המערכת, אודות העדרו של איש קשר, והעדר פירוט סוגי העבודות שבוצעו, שביעות רצון הלקוח מאיכות העבודה ושביעות רצון הלקוח מעמידה בלוח הזמנים. לטענתה, בנספח 6 ציין נציג המזמין את המלצתו על פי הנוסח הנדרש במרכז. לגבי הניקוד, שותפה ארימטריק לעמדת העירייה לפיה ברור מאליו שעם תיקון תנאי הסף, יש לראות גם את סעיפי הניקוד כמתוקנים וכל מסקנה אחרת תביא לתוצאה אבסורדית.
ארימטריק מדגישה שמדובר במכרז טכנולוגי מורכב. על מכרז כזה חלים כללים גמישים יותר מאלה החלים על מכרז רגיל, כמתחייב מאופיו המיוחד. במכרז שבו נדרשים המציעים "לתפור" מוצר מורכב, שאינו קיים בשוק, עבור המזמין, לוועדת המכרזים שיקול דעת נרחב בבחינת ההצעות, והיא רשאית לאפשר למציעים לתקן פגמים בהצעות או להפחית ניקוד בגין פגמים אלה. ארימטריק מדגישה גם שההצעות נבחנו באמצעות מומחים מטעם ועדת המכרזים. לאחר בדיקה קפדנית של המערכת של ארימטריק, נמצא שהיא עומדת בכל דרישות המכרז ואין עילה להתערב במסקנה זו.
עמדת קיו. אי. אס.
11. קיו. אי. אס. בתגובתה, ביקשה להצטרף לעתירה, ככל שהיא נוגעת לטענות בדבר פגמים בהצעת ארימטריק. בדיון היא הביעה הסתייגות מהטענה בדבר הצעה הפסדית. מבחינת הסעד, קיו. אי. אס. מתנגדת לכך שהצעת העותרת תוכרז כהצעה הזוכה. קיו. אי. אס. ביקשה כי הדיון יוחזר לוועדת המכרזים, כך שתישמר לה הזכות להשיג על הקביעה כי ההצעה שלה אינה עומדת בתנאי המכרז.
בתגובתה העלתה קיו. אי. אס. טענות נגד התנהלות הוועדה הבוחנת, שלטענתה לא נהגה בשוויון בינה לבין ארימטריק. קיו. אי. אס. ציינה כי בדעתה להגיש עתירה נפרדת, נגד פסילת הצעתה שלה.
עתירה נפרדת אכן הוגשה ביום 15.12.2017 (עת"מ 31566-12-17) ונדחתה בהסכמה (פסק דין מיום 21.1.2018).
הדיון בעתירה
12. ביום 7.12.17, התקיים דיון בבקשה לצו ביניים. בדיון הסכימו הצדדים כי יתקיים דיון גם העתירה העיקרית, ובתום הדיון יינתן פסק דין על יסוד הטענות ועל פי החומר שבידי בית המשפט. ב"כ העירייה הבהירה, בהמלצת בית המשפט, כי עד למתן פסק הדין לא יקודם תהליך החלפת המערכות ממערכות העותרת למערכות של ארימטריק.
בדיון ביקש ב"כ העותרת למשוך מתגובת ארימטריק את נספח 6, האישור בדבר התקנה באינדונזיה. נטען כי היה על ארימטריק לצרף את האישור להצעת המכרז, והיא אינה רשאית לשנות את ההצעה, ולתקנה אגב הדיון המשפטי.
ב"כ העותרת טען כי העירייה קבעה תנאים ברורים במכרז, תנאים בהם ארימטריק אינה עומדת. לשיטתו, ככל שהעירייה רצתה להתקשר עם ספק שאינו עומד בתנאים שהיא קבעה, היה עליה להוציא מכרז אחר.
ב"כ העירייה הדגישה בדיון כי התייחסות תכליתית לתיקון תנאי הסף מחייבת לראות גם את המפרט לבדיקה כמתוקן באופן שכולל נסיון בחו"ל. מטרת התיקון הייתה לאפשר השתתפות של חברות שיש להן נסיון בעולם. ללא תיקון הניקוד עבור נסיון, המטרה אינה מושגת שכן מי שעובר את תנאי הסף הראשון לא מצליח לעבור את תנאי הסף השני של ציון מינימלי בניקוד איכות. בא-כוחה של ארימטריק טען כי הוא רשאי לצרף את נספח 6, שהוא בגדר השלמת מסמכים. המסמך, כך נטען, אינו תנאי סף אלא רק מיועד להוכיח עמידה בתנאי הסף; הוא אינו יוצר את הקיים אלא מעיד על המצב הקיים בשעת ההצעה.
דיון והכרעה
13. לאחר שנתתי דעתי למכלול טענות הצדדים ועל יסוד החומר שהובא לפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, במובן זה שתבוטל זכייתה של ארימטריק והעניין יוחזר לוועדת המכרזים. אומר כבר עתה כי אין בידי להיעתר לסעד הנוסף שהתבקש בעתירה, בדבר הכרזה על העותרת כזוכה, בין היתר משלא צורפה מלוא הצעתה שלה לעתירה, כפי שיפורט להלן.
טענות הסף
14. אבחן תחילה את טענות הסף שהעלו המשיבות.
לעניין השיהוי, לא מצאתי לקבל את הטענה בדבר שיהוי בהגשת העתירה. אין ספק כי צד הרואה עצמו נפגע בהליכי מכרז צריך להגיש עתירתו ללא דיחוי, נוכח הדחיפות הקיימת בכל הנוגע להליכי מכרז. במקרה דנן הגישה העותרת את העתירה 28 ימים מעת שהעירייה שלחה לה הודעה בדבר אי זכייה במכרז (ביום 5.12.2017). בפרק זמן זה העותרת לא שקטה על השמרים. היא פנתה לעירייה ביום 6.11.2017 בבקשה לקבל מסמכים וקיבלה מענה ביום 9.11.2017. ביום 16.11.2017 שלחה העותרת פנייה לעירייה בה טענה לשורה של פגמים בהצעת ארימטריק וביקשה לפסול את הצעתה. העירייה השיבה לפנייה ביום 21.11.2017. ביום 26.11.2017 וביום 30.11.2017 פנתה העותרת וביקשה מסמכים נוספים ונענתה כי כל המסמכים הועברו אליה במלואם. העתירה הוגשה ביום 3.12.2017.
העותרת פעלה למיצוי הליכים, טרם הפנייה לבית המשפט. העתירה הוגשה 11 ימים לאחר שהתקבלה תשובת העירייה, כשבתווך ביקשה העותרת מסמכים נוספים. העתירה הוגשה בתוך המועד הקבוע בתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א-2000. גם אם ניתן היה להגיש את העתירה כמה ימים לפני המועד בו הוגשה בפועל, אין בידי לקבוע כי העתירה נגועה בשיהוי המצדיק סילוק על הסף.
אוסיף כי לעירייה נדרשו כמעט שבועיים כדי לשלוח לעותרת את החלטת ועדת המכרזים. עיכוב זה דחה את מירוץ הזמנים להגשת עתירה ותרם להתמשכות הדברים עד למימוש המכרז. חזקה על העירייה, כי אם הייתה דחיפות יוצאת דופן במימוש המכרז, המצדיקה קיצור הזמן הראוי לפנייה לבית המשפט, הייתה העירייה נוהגת גם היא בצורה מהירה יותר.