15. גם העובדה שלא צורפה לעתירה ערבות בתוקף אינה מצדיקה דחיית העתירה על הסף.
ראשית, גם על פי דעת הרוב בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים נ' רשות הניקוז קישון, פד"י נה(4) 873 (אליו מפנות העירייה וארימטריק), מפסיד במכרז שהחזיר לידיו את כתב הערבות, עדיין רשאי לתקוף את החלטה בדבר זכיית הזוכה. המחלוקת שהתגלעה בין השופטים בפרשת טמג"ש היתה בשאלה אם המציע שערבותו פקעה מנוע מלטעון לזכויותיו הוא על פי המכרז.
שנית, במקרה שלפני, בניגוד למקרה שנדון בפרשת טמג"ש, הערבות לא הוחזרה לעותרת על פי דרישתה, דרישה שעשויה להתפרש כוויתור על ההשתתפות במכרז. לא נטען כי העותרת ביקשה וקיבלה ביוזמתה את כתב הערבות שלה בחזרה. כתב הערבות נשלח לה על ידי העירייה יחד עם המכתב על כך שלא זכתה במכרז. אמנם, כל עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית ועדת המכרזים רשאית לדרוש מהמצעים להאריך את תוקף הערבות. אך משלא דרשה זאת ועדת המכרזים עד כה, מציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו ולא צרף ערבות תקפה, אינו מנוע מלתקוף את זכייתו של משתתף אחר במכרז, ואף לטעון לזכותו שלו לזכות במכרז, כשהעניין מוחזר לוועדת המכרזים ובכפוף לזכותה של ועדת המכרזים לדרוש חידוש תוקף הערבות (ראו: ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11 [2002]; עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה (ניתן ביום 30.12.04), פסקאות 20 -22 לפסק דינו של כב' השופט עדיאל); ראו גם עע"ם 11572/05 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ (ניתן ביום 19.6.06, פסקה 6 לפסק דינה של כב' השופטת ביניש); ועומר דקל, מכרזים, כרך שני, 2006, עמ' 384).
16. טענת סף נוספת היא אי צירוף מלוא הצעתה של העותרת לעתירה. אם אכן מדובר בפגם, אי עמידה בדרישה לצרף את הצעת העותרת המלאה אינה מצדיקה את דחיית העתירה על הסף, תוצאה שהיא קיצונית ובלתי מידתית (ר' עומר דקל, שם, עמ' 390). אי הצירוף מהווה אך נימוק לכך שאין מקום להורות על זכייתה של העותרת. שהרי בהתאם להלכה הפסוקה, עותר שלא צרף את הצעתו שלו לעתירה, אינו יכול לקבל סעד של זכייה במכרז (פרשת טלדור; בר"מ 863/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (ניתן ביום 14.3.2007).
לנימוק זה מתווספת עמדתי כי בית המשפט אינו אמור לשים עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ולקבוע את דרך הפעולה משנפסלת ההצעה של ארימטיקס, כל עוד לא נבחן העניין על ידי ועדת המכרזים. ועל כן, פסילת הצעתה של ארימטריק מובילה להחזרת העניין לטיפולה של ועדת המכרזים ולא להכרזתה של העותרת כזוכה.
17. באשר למסמכים האחרים שהעותרת לא צירפה (פרוטוקול ההבהרות המלא) - אכן ראוי היה כי העותרת תצרף את המסמך במלואו. על בעל דין לצרף מסמכים שלמים ולא קטועים. אולם איני סבורה כי התנהלות העותרת מגיעה כדי חוסר ניקיון כפיים שמביא לדחיית העתירה על הסף. כדי שהימנעות מגילוי מסמך תקים טענה של חוסר נקיון כפיים, צריך המסמך להיות בעל אופי מהותי. איני סבורה כי פרוטוקול ההבהרות המלא מהווה פרט מהותי לצרכי הכרעה בעתירה שלפניי וכי העותרת נהגה בחוסר נקיון כפיים. לכל היותר ניתן לראות בכך תקלה שניתן לתקן.
דרישת הניסיון
18. מכאן לעתירה גופה. העותרת העלתה שלל טענות בדבר פגמים בהצעתה של ארימטריק. מצאתי לנכון להתמקד בכמה טענות עיקריות, ובראשן תנאי הסף בדבר הניסיון.
כידוע, הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף נעצרת על סף דלתה של ועדת המכרזים. תנאי הסף נועדו לייעל את הליך המכרז וליצור הגינות כלפי משתתפים פוטנציאליים (עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ (ניתן ביום 6.9.2011) פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית). הקפדה על כך שההצעות עומדות בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ולוודא כי המציעים מתמודדים בתנאים שווים (עע"מ 5511/13 א.נ.א. חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד (ניתן ביום 16.6.2014). וכך כותבת כב' הנשיאה מ' נאור באותה פרשה:
"הקפדה זו נועדה למנוע מצב שבו אחד המציעים נהנה מתנאים מקלים ביחס ליתר המציעים. על כן אי עמידה בתנאי הסף, אשר מעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה ...
הקפדה זו נועדה לשמור לא רק על השוויון הפועל כלפי פנים, בין המשתתפים במכרז, אלא גם כלפי חוץ – בין המשתתפים לבין משתתפים פוטנציאליים אשר סברו כי הם אינם עומדים בתנאי הסף על כן לא הגישו הצעתם למכרז" (ר' גם עע"מ 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (ניתן ביום 28.4.2008); עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (ניתן ביום 27.12.2001); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643 (1997).
19. במקרה שלפני, המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות תנאי הסף בדבר ניסיון. תנאי הדורש ניסיון קודם הוא תנאי נפוץ במכרזים ציבורים, ומטרתו להבטיח כי למציעים ניסיון קודם בעבודה או באספקת שירותים מסוג זה הנדרש במכרז (ר' עומר דקל, מכרזים, כרך א' (2004) 288).
במכרז נשוא העתירה סעיף 3.1 (המתוקן) קבע תנאי סף של ניסיון, כדלקמן:
"המציע בעל ניסיון מוכח בהקמת מערכת אכיפת עבירות חנייה ייעודית ואחודה (יישום למצלמת אכיפה נייחת, יישום לניידת אכיפה, יישום לניהול, הפעלה, שליטה, ניטור ובקרה) מבוססת וידאו הפועלת לפחות שנה רציפה, ברשות מקומית אחת לפחות בארץ ו/או בחו"ל בשנים 2014-2016".
סעיף 3.2 קבע תנאי סף של עמידה בציון מינימלי של 75 נקודות לנושאים טכניים המפורטים במפל המצורף כחלק יד. 20% מהניקוד הם בגין "נסיון מקצועי מפורט בעבודות נשוא המכרז בין השנים 2014 – 2016". אופן ניקוד הנסיון הוגדר בחלק יד (מפרט לבדיקה) והוא מתייחס לחמישה נושאים לבדיקה. שלושה נושאים מתוכם (כמות הדוחות שהופקו, כמות ניידות אכיפה שהופעלו וכמות מצלמות אכיפה נייחות שהותקנו והופעלו) מתייחסים לנתונים "בארץ בשלוש השנים האחרונות".
20. ארימטריק הצהירה בהצעתה, ב"תצהיר המציע לעניין הניסיון הנדרש", כי ביוני 2016 התחילה בהפעלת מערכת אכיפה של המשטרה בצפון יורקשייר (בניגוד לדרישות התצהיר, לא מצויינים פרטי התקשרות של איש הקשר של המזמין ותפקידו). על פי התצהיר, הופעלו 7 ניידות אכיפה ו-0 מצלמות נייחות.
ארימטריק גם צירפה להצעתה שלוש המלצות:
האחת, אישור בדבר התקנת מערכת אכיפה של מהירות, חניה ועבירות תנועה במשטרת שארג'ה שבאיחוד האמירויות, בפברואר 2017. לפי האישור, המערכת כוללת 7 מצלמות ניידות ו-0 מצלמות נייחות;
השנייה, אישור בדבר התקנת מערכת אכיפה של נת"צ עבור עיריית ג'אקרטה שבאינדונזיה בנובמבר 2016. לפי האישור המערכת כולל 35 מצלמות ניידות ו-0 מצלמות נייחות.
השלישית, אישור בדבר התקנת מערכת לאכיפת חניה ועבירות נהיגה במשטרת דוחה שבקטאר, ביולי 2016. לפי האישור המערכת כולל 5 מצלמות ניידות. לגבי מצלמות נייחות נכתב באישור:
"12 connected to backend (actual camera supplied by other supplier"(
21. המחלוקת סביב תנאי הסף היא כפולה – הן לגבי תקופת הניסיון והן לגבי מהות הניסיון.
העותרת טוענת כי ניסיונה של ארימטריק אינו עומד בתנאי הסף משני טעמים. ראשית, בפרויקט שמובא בתצהיר הניסיון לא הופעלה כלל מערכת נייחת. שנית, המערכת הופעלה ביוני 2016 ומכאן שלא פעלה במשך שנה רציפה בשנים 2014 – 2016. עוד נטען כי הניקוד שניתן לארימטיק בניקוד הניסיון התבסס על ההמלצות שצירפה. אלה נוגעות למערכות שהותקנו בפברואר 2017; נובמבר 2016 ויולי 2016. נוכח הלשון הברורה של המכרז בעמ' 12 (סעיף 2(ו) להוראות הנוגעות לבחינת ההצעות) ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לנקד את ההצעה של ארימטריק על יסוד נתונים שחורגים מהשנים 2014 – 2016. כמו כן, המפ"ל קובע ניקוד רק לגבי פרויקטים בישראל ולא בחו"ל.
22. העירייה טוענת מנגד כי בתנאי הסף 3.1 לא קיימת דרישה לקיומה של מערכת אכיפה נייחת, ובוודאי לא נדרש ניסיון במערכת הנייחת, אלא נדרש כי במערכת המוצעת יהיה יישום למצלמת אכיפה נייחת. לשיטת העירייה, די בהוכחת יכולת של המערכת המוצעת להתחבר למערכת אכיפה נייחת ולבצע אכיפה באמצעות מצלמה נייחת. המונח "יישום" משמעותו תוכנה.
העירייה מדגישה כי לו דרשה ניסיון בפועל של המערכת בהפעלת מצלמה נייחת, אזי רק העותרת הייתה עומדת בדרישות הסף. לטענת העירייה, מתוך רצון להרחיב את מעגל המשתתפים במכרז היא קבעה וניסחה תנאי סף שיאפשרו השתתפות גם של מי שאין לו ניסיון בפועל של מצלמה נייחת. מאחר וידעה מה עומד לרשותה בתחום ניידות האכיפה בארץ, תנאי הסף לא היו מחמירים מדי מבחינת ניסיון ויכולת. יחד עם זאת, העירייה הקפידה הקפדה יתרה על הדרישות הטכניות שעל המערכות המוצעות לעמוד בהן.
לגבי המועדים של צבירת הניסיון, טוענת העירייה כי על פי תנאי הסף 3.1 נדרש כי המערכת החלה לפעול במהלך השנים 2014 – 2016 והיא פועלת לפחות שנה אחת רצופה. חיזוק לכך מצוי לטענת העירייה במפ"ל הניקוד, המתייחס ל"שלוש השנים האחרונות". לטענת העירייה, תכלית תנאי הסף היא להרחיב את מעגל המשתפים ולא לצמצמו. לו כוונת העירייה היתה לקבל ניסיון של שנה רציפה רק בשנים השנים 2014 – 2016, אזי תנאי המכרז נקבעו לכאורה למידותיה של העותרת בלבד. העירייה מוסיפה כי לו סברה ארימטריק כי דרישת התנאי היא כפרשנות העותרת, היתה פונה לעירייה ומבקשת שינוי של תנאי הסף והרחבתו לשנת 2017.
לעניין ההמלצות, העירייה מדגישה כי ההמלצות אינן תנאי סף והשימוש בהן הוא לעניין הניקוד בלבד. היא מאשרת כי ההמלצות של ארימטריק לא היו על פי הנוסח של העירייה, אך לא הייתה חובה כזו. לטענת העירייה, ההמלצות הכילו את כל המידע הדרוש לטובת מתן ניקוד. העירייה מוסיפה כי לעניין הניקוד מחובתה להתחשב בניסיונה של ארימטריק בעולם, כפי השינוי בתנאי הסף, הגם שלא נערך שינוי תואם במפ"ל, שאחרת תנאי הסף בדבר ניקוד מינימלי היה מסנן את שתי המציעות האחרות ומותיר רק את הצעתה של העותרת.
23. גם ארימטריק סבורה כי היא עומדת בתנאי הסף בדבר ניסיון בהקמת מערכת אחודה, ובמועדים של צבירת הניסיון. היא מסבירה כי במערכת שהציעה ארימטריק אותה מצלמה משמשת גם כמצלמה ניידת וגם מצלמה נייחת, והכל כפי שמתואר במפרט הטכני של ארימטריק. כפועל יוצא, הניסיון שהציעה ארימטריק למצלמות ניידות, נכון גם לגבי צבירת הניסיון של ארימטריק בקשר למצלמות נייחות, שכן מדובר באותה מצלמה בדיוק. לטענת ארימטריק, תכלית דרישת הניסיון היא הוכחת ניסיון בהתקנת מערכת הנותנת מענה למצלמות ניידות ונייחות, וזו המערכת שארימטריק התקינה כך שהיא עומדת בדרישות הניסיון למכרז.
לגבי תקופת צבירת הניסיון, טוענת ארימטריק כי על פי סעיף 3.1 לתנאי הסף, המועד 2014 – 2016 מתייחס למועד ההקמה של המערכת ותקופת הפעילות של שנה יכולה לחרוג גם מעבר לשנת 2016. נטען כי לפרשנות זו אחיזה בלשון הסעיף והיא גם עולה בקנה אחד עם תכליתו, משום שאין כל סיבה נראית לעין לבחון ניסיון רק עד סוף שנת 2016.
24. ארימטריק הוסיפה וטענה, בתגובה לעתירה, כי שיש לה ניסיון שנצבר במקומות אחרים, בהם הותקנה המערכת גם עובר לשנת 2016. מאחר שהיא סברה שדי בניסיון בהציגה, היא לא פירטה את הניסיון האמור שנצבר במדינות שאינן ידידותיות לישראל ועלול לעורר קשיים ביטחוניים ואחרים. אך משעלה העניין, ולמען הסר ספק, פנתה ארימטריק לנציג המזמין בג'קרטה והוא אישר כי המערכת הותקנה בג'קרטה כבר בשנת 2015. לכן גם לפי הפרשנות המצמצמת של העותרת, עדיין ארימטריק עמדה בתנאי הסף במועד הגשת ההצעות. ארימטריק צירפה לתגובתה את מכתבו של נציג המזמין בג'קרטה, אשר זו לשונו:
hhp
Home Health Prudacts
06.12.17
To anyone it may concern:
I certify that RoadMetric Ltd. has proven experience in forming and establishing a full designated and unified enforcement system, which enforces parking and miss use of transport lanes ("system").
The system is video based, has managing, activating, control and Monitoring implementation, and can be implemented on both stationary and mobile devices. The work was carried out to our full satisfaction and was made according to the timetables of the project to our full satisfaction.
We can also certify, that RodamMetric Ltd. has provided, installed and activated the system as a live pilot for us since 2015, and we launched it as a full-on project after coming out of pilot in November 2016. We use the system to issue Real time Public transport violation notice (ticket) daily. Since 2015, in and for the city of Jakarta Indonesia.
We at Pt. Suna Tamtama Perkasa are happy with the work and service and happy to provide more references should it be needed.
Best regards,
(--)
Bjoern Heidrich
President Director
Home Health Prudacts Indonesia…"
25. עניין לנו איפוא במחלוקת פרשנית סביב סעיף 3.1 למכרז.
תנאי סף של מכרז מתפרשים לפי כללי הפרשנות התכליתית. נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחן האפשרות המגשימה באופן מיטבי את התכלית האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים (עע"מ 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית (ניתן ביום 8.12.2010).
בהיות המכרז מעין הצעה להציע הצעות או הצעה לחוזה נספח, ניתן לגזור את כללי הפרשנות גם מפרשנות חוזים. משכך, בפרשנות התנאים ניתן משקל גם לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז ((עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות (ניתן ביום 28.2.2011) פסקה 31 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן). עמדתו של עורך המכרז משמשת איפוא נדבך נוסף שיש ליתן לו משקל מסוים בשאלת הפרשנות הראויה (עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (ניתן ביום 18.4.2013).