26. עקרון נוסף בפרשנות תנאי סף הוא כי במקרים בהם קיימת עמימות לגבי פרשנות תנאי הסף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ר' למשל, עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1998) בע"מ (ניתן ביום 24.1.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (ניתן ביום 12.4.2009). "אולם, כלל פרשני זה מוחל באותם מצבים בהם קיימות מספר פרשנויות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ועם תכליתו, כדי למנוע מצב שבו תיפסל הצעה העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם" (עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (ניתן ביום 23.6.2016), פסקה 45 לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן). באותו פסק דין הובהר כי רק מקום בו הפרשנויות האפשריות הן כאלה אשר "מציע סביר" היה יכול להבין אותן מתנאי המכרז, ניתן להיעזר בכלל הפרשנות בדבר העדפת הפרשנות המקיימת את תנאי המכרז. הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות על פני הפרשנות הפוסלת אותן צריך להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו (ר' עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (ניתן ביום 15.11.2009) וכן פרשת אמישראגז, פסקה 9, פרשת מתן שירותי בריאות, פסקה 24).
27. במקרה דנן, פרשנות המשיבות לסעיף 3.1 היא אמנם פרשנות המקיימת את הצעתה של ארימטריק, אך לטעמי היא אינה מתיישבת עם לשון המכרז ולמצער היא אינה המובן המתבקש של הטקסט, כפי שמציע סביר יכול היה להבין אותו.
אפתח בעניין המועדים של צבירת הניסיון. בסעיף 3.1 נדרש כי המציע בעל ניסיון מוכח בהקמת מערכת הפועלת לפחות שנה רציפה, ברשות מקומית אחת לפחות בשנים 2014 – 2016. על פי קריאה פשוטה של הטקסט, התיבה "בשנים 2014 – 2016" מתייחסת לשנה רציפה ולא להקמת המערכת. קריאה אחרת, לפיה ההקמה היא בשנים 2014 – 2016 ולא הפעילות של שנה רציפה, היא מאולצת, גם אם היא אפשרית בדוחק. היא הופכת את הסדר של המשפט, ומחברת בין הרישא לבין הסיפא, הגם שהמילים "בשנים 2014 – 2016 נכתבו בסמוך ל"שנה רציפה". בסמוך למילה "הקמת" לא ננקבו מועדים. החיבור בין שני חלקי המשפט (הארוך והמסורבל) הוא כאמור מאולץ ודחוק.
לכך מתוסף האמור בענין ניקוד האיכות לגבי ניסיון. לפי חלק ב', סעיף 20(ו) למכרז (עמ' 12) יוענק ניקוד (בהתאם למסמכים שיוצגו לטובת קבלת הניקוד) על "ניסיון מקצועי מפורט בעבודות נשוא המכרז בין השנים 2014 – 2016". ככל שסעיף 3.1 לא היה ברור דיו, סעיף 20(ו) מבהיר כי הניסיון הרלוונטי מבחינת מנסח המכרז הוא ניסיון בין השנים 2014 – 2016. אמנם, סעיף 20(ו) אינו תנאי סף, אך הוא שופך אור על דרישת הניסיון בעיני מנסח המכרז. אם לגבי ניקוד הניסיון פרק הזמן הרלוונטי הוא בשנים 2014 – 2016, ניתן להקיש מכך כי גם תנאי הסף בדבר שנת עבודה רציפה מכוון לפרק זמן זה, כפי שגם עולה מהטקסט כפשוטו.
28. גם במחלוקת האם נדרש ניסיון בהקמת מערכת הכוללת מצלמה נייחת אם לאו, לשון הטקסט מתיישבת יותר עם עמדת העותרת. תנאי הסף דרש כי למציע ניסיון מוכח בהקמת מערכת אכיפת עבירות חנייה ייעודית ואחודה (יישום למצלמת אכיפה נייחת, יישום לניידת אכיפה, יישום לניהול, הפעלה, שליטה ניטור ובקרה). קריאה פשוטה של הטקסט מובילה לכך שלמציע צריך להיות נסיון בפועל בהקמת של מערכת אחודה. על פי ההוראה, מערכת אחודה היא מערכת שיש בה יישום הן למצלמת אכיפה נייחת והן לניידת אכיפה.
טענת ארימטריק, לפיה היא משתמשת באותה מצלמה גם כמצלמה ניידת וגם כמצלמה נייחת אינה פוטרת אותה מדרישת הניסיון בהקמת מערכת אחודה. מערכת אחודה היא מערכת שיש בה בפועל יישום של מצלמה נייחת. לפי לשון הטקסט, נדרש נסיון בהקמה בפועל של מערכת הכוללת יישום של מצלמה נייחת. לא די בניסיון בהקמה של מערכת עם מצלמה ניידת, כשמצלמה מסוגה יכולה להיות מיושמת כמצלמה נייחת. דרישת הנסיון אינה מתמקדת בניסיון בשימוש במצלמה אלא בהקמת מערכת אחודה.
29. קשה גם לקבל את פרשנות העירייה, לפיה די ביכולת להכיל פתרון ולהפעיל את כל היישומים, ללא נסיון הלכה למעשה בכל אחד מהיישומים. שאלת היכולת נבחנת תחת הדרישות הטכניות (סעיף 3.3 לתנאי הסף). דרישת הניסיון נועדה לבחון אם המציע מסוגל להוציא את היכולת מהכוח אל הפועל. ההיאחזות של המשיבים בפירוט היישומים שנכללו בדרישת הניסיון, אין בה כדי לסייע. מכרז הכובד של דרישת הניסיון הוא נסיון בהקמה של מערכת אחודה, שכוללת את כל היישומים. עצם העובדה כי במערכת המוצעת של ארימטריק ישנם היישומים רלוונטית לדרישת הסף של עמידה בדרישות הטכניות (סעיף 3.3.א) שהיא נפרדת מדרישת הניסיון.
30. לטעמי, הבהרת העירייה בשאלות ההבהרה כי כרגע לא קיימות מצלמות אכיפה נייחות בבאר שבע ואין צפי למועד בו תחליט העירייה על הצבתן בעיר, אינה משליכה על הפרשנות של תנאי הסף. ההבהרה כי הצבת מצלמות נייחות נשמרה כאופציה לעירייה אינה גורעת מדרישת הניסיון. גם לגבי משהו אופציונלי יש טעם לבקש ניסיון, כדי שבבוא העת הביצוע יהיה מיטבי. לעניין הניסיון, אין זה משנה אם ההפעלה היא מיידית או עתידית. הבחירה אם יוצבו מצלמות נייחות אם לאו היא של העירייה ולא של המציע. המציע צריך להיות בעל יכולת וניסיון לבצע גם את החלק האופציונלי של המכרז. מאחר שקיימת אופציה של הצבת מצלמות נייחות בעתיד, הטענה כי אין טעם לבקש ניסיון בפועל בשלב זה אינה ברורה, מה גם שאם העירייה סברה כי לא נדרש ניסיון, היה עליה לנסח את תנאי הסף בהתאם.
31. באשר לתכלית תנאי הסף, יצוין כי העירייה בתשובתה טוענת כי התכלית היא הרחבת מעגל המשתתפים. אולם ברי כי לתנאי הסף תכליות נוספות, שהרי אם התכלית היא רק הרחבת מעגל המשתתפים, ניתן לוותר על תנאי הסף בכללותו. יש להניח כי לצד הרחבת מעגל המשתתפים, תנאי הסף 3.1 נועד להבטיח כי העבודה נשוא המכרז תבוצע על ידי גוף יציב, שצבר ניסיון קודם בביצוע עבודה דומה לעבודה נשוא המכרז. בהעדר הסבר וטיעון מצד העירייה אודות התכלית, הרי שזו נלמדת ממהות המכרז, ההגיון והשכל הישר. לאור אלה, פרשנות תכליתית של תנאי הסף משמיעה כי הוא נועד להבטיח שיש למציע ניסיון משמעותי, של שנה לפחות, בהקמת מערכת עם מאפיינים דומים למערכת שעתידה לקום בבאר שבע. מהמכרז (ומעמדת ארימטריק) עולה כי מדובר במערכת מורכבת, ולכן לצד הדרישות הטכניות נדרש גם ניסיון הלכה למעשה. עורך המכרז לא הסתפק בדרישה להציג מערכת שמקיימת את המפרט הטכני אלא דרש גם ניסיון מוכח.
אוסיף כי פרשנות לפיה צריך המציע לצבור ניסיון של שנה רציפה עד תום שנת 2016 מתיישבת עם התכליות האמורות, מדובר בדרישת ניסיון מתונה, שדורשת כי המציע התנסה בהקמת המערכת לכל המאוחר שנה וחצי לפני סגירת המכרז. מועד הקמת המערכת אינו חסר חשיבות, שכן חלוף הזמן מאפשר למשתמש בה לעמוד בצורה טובה יותר על איכותה וביצועיה.
32. לא אוכל גם לקבל את טענות העירייה כי יש לאמץ את הפרשנות המרחיבה שלה, משום שכל פרשנות אחרת תביא לכך שרק העותרת עומדת בתנאי הסף. השאלה איזה מציע עומד בתנאי הסף אינה יכולה להכתיב את הפרשנות של תנאי הסף. ליכולת העמידה של מציעים פוטנציאליים בתנאי הסף יש לתת את הדעת בעת ניסוח המכרז ולא בעת מימושו. אם מתברר כי ניסוח המכרז תואם רק את מידותיה הצרות של העותרת, והצעתה היא ההצעה הכשרה היחידה, הפתרון אינו בהכשרת הצעה פסולה. ועדת המכרזים אינה יכולה להגמיש את תנאי הסף בדיעבד, הגמשה שפוגעת בשוויון הפנימי והחיצוני. אם מתברר שתנאי הסף מחמיר יתר על המידה, על ועדת המכרזים להפיק לקחים למכרז הבא (פרשת א.נ.א. חשמל בע"מ, פסקה 25).
33. ארימטריק מוסיפה וטוענת כי היא עומדת בתנאי הסף גם על פי פרשנות העותרת, בהסתמך על נספח 6. אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית, עמידה בתנאי הסף צריכה להיבחן על פי המסמכים שהגישה ארימטריק במסגרת ההצעה, קרי "תצהיר המציע לעניין הניסיון הנדרש". בתצהיר היא הצהירה כי התחילה להפעיל את המערכת ביוני 2016 וכי לא הפעילה מצלמות נייחות. אין מקום לעריכת "מקצה שיפורים" במסגרת תגובה לעתירה.
שנית, הדעת נותנת כי אם סברה ארימטריק כי יש לה ניסיון רלוונטי עוד משנת 2015 בהקמת המערכת באינדונזיה, הייתה מצינת זאת בתצהיר. קשה לקבל את ההסבר כי נמנעה מלציין ניסיון זה בשל רגישות בטחונית, שעה שצרפה למכרז המלצה מאינדונזיה (על הקמת מערכת בנובמבר 2016) כמו גם המלצות מקטאר ומאיחוד האמירויות. לא ניתן לתלות את השינוי ביחס למועד ההקמה ברגישות ביטחונית.
שלישית, מנספח 6 עולה כי משנת 2015 (אין ציון חודש) ועד נובמבר 2016 פעל פיילוט בלבד. ספק אם הדבר עונה על דרישת הניסיון.
רביעית, נספח 6 נכתב על ידי נשיא חברה למוצרי בריאות ביתיים. מתוך המסמך ומתוך התגובה לא ברורה זיקתו להקמת מערכת אכיפה של עבירות חנייה ונסיעה בנת"צ. משכך, אני מתקשה ליתן לנספח 6 משקל ממשי.
נמצא, כי הצעת ארימטריק אינה עומדת בתנאי סף 3.1 של המכרז.
34. זאת ועוד. גם אם תתקבל פרשנות המעבירה את ארימטריק את תנאי הסף 3.1, היא נתקלת בקושי בעניין הניקוד עבור ניסיון. בעמ' 12, בטבלת ניקוד האיכות, נכתב כאמור בצורה ברורה כי הניקוד הוא עבור ניסיון בין השנים 2014 – 2016. מכאן שאין להביא בחשבון, לצורך ניקוד הניסיון, דוחות, ניידות ומצלמות נייחות, שלא בין השנים 2014 – 2016. ההמלצות על פיהן נוקדה הצעת ארימטריק כוללת פעילות בשנת 2017. כך למשל, הפעילות באיחוד האמירויות רק החלה בפברואר 2017. הניקוד בגין שנת 2017 אינו תואם את הוראות המכרז. אציין כי מאחר שבהמלצות אין הפרדה של הנתונים לפי שנים, אין בידי לערוך חישוב מתוקן.
35. גם מתן הניקוד בגין ניסיון בחו"ל אינו נקי מספקות. תנאי הסף הורחב לניסיון בחו"ל, מבלי לשנות את המפ"ל של הניקוד. אכן, יש היגיון בהתאמת המפ"ל והניקוד לשינוי בתנאי הסף. אך ספק אם ניתן לעשות כן באופן משתמע, מבלי שנערך תיקון של המפ"ל בהבהרות. שינוי הניקוד באופן משתמע אינו עניין של מה בכך. ניתן לקבלו רק אם כל תוצאה אחרת תהא מחוסרת הגיון. במקרה דנן, לכאורה אפשר לוותר על ניסיון בארץ כתנאי סף, אבל עדיין לייחס לו יתרון ולתעדף אותו בניקוד. יש לזכור כי גם ללא שום ניקוד על ניסיון, שמהווה 20% מציון האיכות, אפשר לעמוד ברף של 75 נקודות. הדבר אמנם מחייב ניקוד גבוה עבור האיכות הטכנית (75 מתוך 80 נקודות) אך אינו בלתי אפשרי. עוד יש לזכור כי לעניין הניקוד אין דרישה לשנת פעילות רציפה; מציע שמפעיל מערכת בארץ פחות משנה רציפה בין השנים 2014 – 2016 יכול לקבל ניקוד.
נוכח המסקנה אליה הגעתי בדבר אי עמידה של ארימטריק בתנאי הסף 3.1 והניקוד השגוי שניתן להצעתה בפרמטר הניסיון (שאולי אלמלא אותו ניקוד שגוי ארימטריק לא הייתה עומדת בתנאי הסף 3.2) איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה האם תיקון תנאי הסף כולל תיקון במשתמע גם של טבלת הניסיון והרחבתה לניסיון בחו"ל.
לאור מסקנתי בדבר תנאי הסף, לא ראיתי צורך להידרש גם ליתר הטענות של העותרת בדבר פגמים בהצעתה של ארימטריק.
36. לא אוכל לסיים מבלי לעמוד על החשיבות שבניסוח בהיר וקוהרנטי של הוראות המכרז ובהקפדה על אחידות ועקביות בביצוע תיקונים למכרז. חוסר הבהירות של המכרז וחוסר התיאום בין חלקיו, לא רק שהוא מרבה מחלוקות והתדיינויות, אלא שהוא גם פוגע במטרות של המכרז הציבורי, שהן שוויון, יעילות וחסכון בכספי ציבור. מבחינת השוויון, ניסוח דו משמעי או אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז, פוגע בכל אותם מציעים פוטנציאליים שנמנעו מהגשת הצעה. הוא גם מחטיא את מטרות המכרז להגברת התחרות שתביא לחסכון במשאבי ציבור. ובענייננו, הדעת נותנת כי לו סברה העותרת כי לתנאי הסף יינתן פירוש המרחיב, המעמיד לה מתחרים במכרז, לא הייתה מסתפקת בהנחה מזערית של 1%. בטוחני כי הדברים ייושמו לעתיד להביא.
סוף דבר –
זכייתה של משיבה 2 במכרז 42/2017 מתבטלת, נוכח הפגמים שנפלו בהצעתה.
העניין מוחזר לוועדת המכרזים של עיריית באר שבע.
אני מחיבת כל אחת מהמשיבות 1 ו-2 לשלם לעותרת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ₪ (ובסך הכל 40,000 ₪) וזאת תוך 30 ימים.
ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ח, 07 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
גאולה לוין