פסק דין
רקע עובדתי
1. המבקשת ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ (להלן: "חברת ש.י.א" או "המבקשת") הוכרזה כזוכה במכרז שפרסמו משרד הבינוי והשיכון ורשות מקרקעי ישראל ביום 25.01.17. במסגרת המכרז הוזמנו המציעים להציע הצעות לחכירת שלושה מגרשים בשדרות רגר בבאר שבע המיועדים על פי תכנית מאושרת לבניית 260 יחידות דיור ומגרש מסחרי. הזוכה התחייב לקדם תכנון להגדלת יחידות הדיור ל-450 יחידות דיור בבנייה רוויה ומגרש מסחרי במתחם אחד לבנייה רוויה. המכרז כלל התייחסות מפורטת למצב התכנוני הקיים ולמצב המוצע בהתאם להנחיות התכנוניות של עיריית באר שבע. על פי אותן הנחיות בכל אחד משלושת המגרשים, ייבנו יחידות דיור ושטחי מסחר (ראה סעיף ב בעמוד הראשון למסמכי המכרז).
2. ביום 26.11.17 הודיעו המשיבות 2 ו-3 לחברת ש.י.א על זכייתה במכרז. על פי המתואר בהמרצת הפתיחה במהלך חודש דצמבר נערכה פגישה בהשתתפות נציגי המשיבה 1 - עיריית באר שבע (להלן: "עיריית באר שבע") ונציגי חברת ש.י.א. בפגישה נדונה הצעה תכנונית שגיבשה חברת ש.י.א בקשר לפרויקט, לפיה כל 450 יחידות הדיור ייבנו בשני מגרשים בלבד, ואילו המגרש השלישי ישמש למטרת מסחר ויוקם בו מגדל משרדים. זאת בשונה מהתכנון שצוין במסמכי המכרז, לפיו יחידות הדיור ושטחי המסחר יפוזרו בין שלושת המגרשים.
3. בהמרצת הפתיחה צוין, כי לאחר אותה פגישה ביקש אדריכל העיר באר שבע מהיועצים המשפטיים בעירייה לבחון, האם יש בתוכנית שהוצעה על ידי חברת ש.י.א שינוי מהותי של תנאי המכרז. לאחר בחינה ולאור פניית חברת ש.י.א לעיריית באר שבע השיבה העירייה, כי לעמדתה היא אינה יכולה להמליץ על התכנית. שכן היא שונה באופן מהותי מהמפורט בתנאי המכרז, וכי המדובר גם בתוספת של כ 20,000 מטר של שטחי בניה למשרדים.
4. מכאן הוגשה המרצת הפתיחה שבפני, במסגרתה מתבקש בית המשפט להצהיר ולקבוע כי בהתאם לפרשנותם של מסמכי המכרז והחוזה שעתיד להיכרת בהמשך לאור זכייתה של חברת ש.י.א במכרז, היא רשאית לקדם תכנית סטטוטורית חדשה, בה יחולקו זכויות הבנייה באופן שונה מהאופן שצוין במסמכי המכרז.
עוד התבקש בית המשפט לקבוע, כי בבוא עיריית באר שבע לבחון את ההצעה לתכנית אותה מבקשת לקדם חברת ש.י.א, אסור לה לשקול שיקולים שאינם תכנוניים סטטוטוריים לרבות שיקולים "מכרזיים", ועליה לבחון את ההצעה שהוגשה כפי שהיא.
5. במסגרת המרצת הפתיחה ביקשה חברת ש.י.א, כי בית המשפט יורה על הארכת המועד של התשלום שאמורה לשלם המבקשת לרשות מקרקעי ישראל עד ליום 24.02.18(להלן:"רמ"י"). שכן לטענתה על מנת שתוכל לבצע תשלום זה ולקבל מימון לפרויקט (כשמדובר בסכום מצטבר של כ 170 מליון ₪) עליה לדעת מהי הפרשנות הנכונה של מסמכי המכרז.
בהחלטתי בעניין זה מיום 24.1.2018 קבעתי, כי איני רואה לנכון להאריך את המועד לתשלום, וכי לא מצאתי על פני הדברים הצדקה למבוקש בטרם קבלת התייחסות המשיבים.
6. העירייה בתשובתה להמרצת הפתיחה העלתה טענות מקדמיות לפיהן ההליך בו נקטה המבקשת אינו ההליך המתאים, וכי העתירה מוקדמת מדי. שכן היה על המבקשת לנקוט בהליך של עתירה מנהלית, אך זאת רק לאחר שהנושא והתכנית המוצעת יובאו להחלטת הועדה המקומית לתכנון ובנייה, אשר טרם דנה כלל בתוכנית. צוין, כי הגם שהנושא טרם הובא להחלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה לאור עמדת העירייה לפיה תמליץ שלא לאשר את התכנון המוצע, עדיין יתכן כי מההיבט המקצועי ימליץ הצוות התכנוני לוועדה לאשר את התכנית.
לגופם של דברים ציינה העירייה, כי התכנון המוצע ע"י חברת ש.י.א שונה באופן מהותי מהמפורט בתנאי המכרז ונספחיו. שכן יש בו תוספת משמעותית של שטחי בניה ותוספת של יעוד תעסוקה, כאשר מדובר בתוספת של כ 20,000 מטר שטחי בניה למשרדים. לכן אישור תכנית כפי שהוצעה ע"י חברת ש.י.א פוגעת בעקרון השוויון אל מול מציעים אחרים ואל מול משתתפים פוטנציאליים.
7. המדינה הגישה בקשה לסלק את העתירה על הסף ולדחות את בקשת חברת ש.י.א להארכת מועד לתשלום, כמתחייב בהתאם לתנאי המכרז. נטען, כי התובענה הוגשה בחוסר סמכות עניינית תוך ניסיון לעקוף את דיני המכרזים ואת בית המשפט המוסמך לדון בהם; בהעדר זכות עמידה; בדיון בשאלה שהינה תיאורטית; משטרם מוצו ההליכים; ואף לא צורפו צדדים רלוונטיים.
באשר לחוסר הסמכות העניינית נטען, כי מדובר בשאלה שהינה בגדר דיני המכרזים ואף המבקשת עצמה ציינה בהמרצת הפתיחה, כי השאלה שעומדת במוקד הינה פרשנות מסמכי המכרז. במצב דברים זה אין די בכך שהמבקשת טוענת שהסכסוך או הפרשנות המתבקשת נוגעת אף לחוזה שעתיד להיכרת בעקבות המכרז, כדי להקנות סמכות לבית המשפט האזרחי. שכן כל עוד לא נכרת חוזה, אנו נמצאים בלב לבם של דיני המכרזים. עוד נטען, כי התובענה אינה בגדר העניינים שניתן לדון בהם במסגרת המרצת פתיחה על פי תקנות סדרי הדין האזרחי, וכי סיווג ההליך כהליך מנהלי נבחן לאור מהות הסכסוך והתכלית שלשמה מתבקשת ההכרעה השיפוטית.
עוד טענה המדינה להעדר זכות עמידה של חברת ש.י.א. באשר לנוסח החוזה שעתיד להיכרת בעקבות זכייתה במכרז. שכן קודם לכן עליה לעמוד בהתחייבויות לפי תנאי המכרז. תשלומים אלו הם תנאי להמשך ההתקשרות, וקיום תנאי המכרז הינו שלב הכרחי למעבר לשלב החוזי. משלא עמדה בהן שכן לא שולמה התמורה ולא שולמו הוצאות הפיתוח, אין מקום להמשיך ולדון בתוצאות מימוש הזכייה במכרז.
המשיבות 2 ו 3 הוסיפו וטענו, כי במקרה זה לא נערכה כל פנייה מוקדמת והתכנון המוצע אף לא צורף להמרצת הפתיחה. על כן מדובר במקרה של אי מיצוי הליכים, ואף בדיון בשאלה תאורטית.
לבסוף הוטעם, כי לא צורפו צדדים דרושים אשר יכולים להיפגע שינוי הפרשנות של מסמכי המכרז - והם המציעים הנוספים שהתמודדו במכרז.
8. המבקשת מנגד בתגובתה בעל פה ובכתב הדגישה, כי לאחר זכייתה במכרז תם השלב המכרזי והחל השלב החוזי – שלב ביצוע החוזה. במסגרתו החלה המבקשת כבר לקדם את התוכנית ואף שילמה תשלומים מסוימים. על כן מכוח סמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי לדון בכל עניין אזרחי או פלילי שאינו בסמכותו של בית משפט השלום בהתאם לסעיף 40 לחוק בתי המשפט – הסמכות לדון בפרשנות החוזה, הינה של בית המשפט המחוזי במסגרת הליך אזרחי.
9. הודגש, כי המבקשת אינה חולקת על טענת המדינה, לפיה האבחנה בין עניין אזרחי למנהלי אינה טכנית אלא מהותית. אלא שלטענת המבקשת, דווקא בחינה תכליתית ומהותית של העניין בו מתבקשת ההכרעה, מובילה למסקנה כי ליבת התביעה שבפנינו הינה תביעה חוזית, וכי "הצליל" החוזי הוא שנותן את ביטויו בתביעה זו. המדובר בעילה אזרחית ובסכסוך בין חברת ש.י.א לעירית באר שבע הנוגע לפרשנות חוזה. בתי המשפט האזרחיים נדרשים כל העת למחלוקות בין מפרסמי המכרז לזוכים במכרז, בנוגע לפרשנות הנכונה של מסמכיו, וכך גם במקרה זה. בעניין זה הפנתה המבקשת לעע"מ 3309-11 נדב קוטלרסקי נ' המועצה האזורית תל מונד (פורסם בנבו) (6.1.2013) (להלן: "עניין קוטלרסקי").
דיון והכרעה
10. לאחר שבחנתי המרצת הפתיחה על נספחיה והסעדים המבוקשים בה ואת טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה, כי יש מקום לקבל את בקשת המדינה ולהורות על סילוק המרצת הפתיחה על הסף. ראש וראשית בשל העדר סמכות עניינית. שכן העניין הנדון בהמרצת הפתיחה בא בגדר "ענייני מכרזים" אשר בחינתם צריכה להיעשות בבית המשפט לעניינים מנהליים.
11. נוסף על האמור המדובר בעתירה מוקדמת בשים לב לכך שהתוכנית המוצעת טרם הובאה לפתחה של הוועדה המקומית וטרם התקבלה כל החלטה ביחס לתוכנית על ידי מוסד התכנון, בהליך הלוקה באי מיצוי הליכים. שכן לא נעשתה כל פנייה בעניין זה למשיבות2 ו3, טרם הפנייה לבית המשפ.
נידרש תחילה לטענות בדבר הסמכות העניינית.
העדר סמכות עניינית
12. בהתאם לסעיף 5 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים התש"ס - 2000 ופרט 5 לתוספת הראשונה, בית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בעתירה נגד החלטה של הרשות בענייני מכרזים של גוף או רשות וכן ענייני מכרזים של רשות מקומית. לטענת המבקשת אין לומר כי פרט 5 לתוספת הראשונה שמדבר על "ענייני מכרזים" קובע, כי בית משפט לעניינים מנהליים מוסמך לדון בכל מחלוקת בקשר למסמך שפורסם במסגרת המכרז.
13. נקבע בפסיקה כי, מקום עסקינן בשאלה הנוגעת לענייני מכרזים או לשלב המכרזי, בית המשפט המוסמך הינו בית משפט לעניינים מנהליים במסגרת עתירה מתאימה – ועל כך לא חלקה אף המבקשת.
אלא שלשיטת המבקשת, כאשר מדובר בעילה שנולדה לאחר הזכייה במכרז ומכוונת כלפי צד שלישי – בענייננו - עיריית באר שבע – אשר לא הוא אשר פרסם את המכרז, הרי המדובר בשאלה של פרשנות חוזה אשר מקומה לידון בבית המשפט האזרחי. שכן הצליל החוזי ולא המכרזי, הוא הדומיננטי.
14. בחינה מהותית של טענות המבקשת בהמרצת הפתיחה, מהות הסעד המבוקש על ידה והתכלית שלשמה מתבקשת ההכרעה מובילה למסקנה, כי השאלה בה נדרשת הכרעה הינה בסוגיה הנטועה בליבת "ענייני מכרזים" כאמור בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענייני מינהליים; וכי "הצליל המכרזי" נשמע היטב ומהדהד למרחקים.
15. השאלה אותה מבקשת חברת ש.י.א להעמיד בפני בית המשפט להכרעה הינה בלב "ענייני המכרזים" הבאים בגדר סמכותו הייחודית של בית משפט לעניינים מנהליים. מהות ההכרעה הינה בשאלה, האם דרך הפעולה שבה רוצה חברת ש.י.א לנקוט (וזאת עוד בטרם נכרת חוזה בינה לבין עורך המכרז) עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז, האם אין בתוכנית אותה היא מבקשת לקדם, בשונה מהמצב התכנוני המוצע במכרז, משום פגיעה בשוויון בין המציעים, או שקם חשש לפגיעה במציעים פוטנציאליים . משמע הבחינה המהותית הינה, האם מבחינת דיני המכרזים ניתן להכיל הצעה כמו זו שמציעה המבקשת – בתוכנית המוצעת על ידה, והאם אין בפנינו שיפור או שינוי שך ההצעה בסטייה מן המכרז, דבר שעומד בניגוד לדיני המכרזים. בחינת השאלה בה מבקשת חברת שיא ההכרעה תעשה על פי המבחנים והעילות שבדיני המכרזים. לאמור: האם המדובר בשינויים שהוכנסו במכרז לאחר הזכייה בו; האם אין בתוכנית משום סטייה ממסמכי המכרז; האם אין באמור משום פגיעה בעקרון השוויון או במציעים אחרים בכוח או בפועל. כל אלו כרוכות בקשר הדוק ואינהרנטי להוראות המכרז ולתנאיו והינן שאלות מובהקות מתחום דיני המכרזים, ואין המדובר בסכסוך אזרחי בשאלת של פרשנות חוזה. מכאן המשפט המנהלי ודיני המכרזים, הם החולשים על הסוגיה שבפנינו.
16. בחינת היסוד הדומיננטי המצוי בתובענה זו, אף היא מובילה למסקנה כי עסקינן בשאלות הנוגעות למכרז, ואלו יבחנו על פי עקרונות דיני המכרזים שהתוו בבתי המשפט המנהליים. ה"צליל המכרזי" בתובענה זו בולט ומובהק ועל כן הסמכות העניינית הינה לבית המשפט לעניינים מינהליים, אשר לו סמכות ייחודיות לדון בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים.
17. מסקנה זו עולה בבירור אף מתשובת העירייה למבקשת לאחר שהוצגה בפניה התוכנית, לפיה היא סבורה שלא תוכל להמליץ על התוכנית שכן לטעמה היא סוטה מתנאי המכרז, ולא ניתן להמליץ עליה משזו פוגעת בעקרון השוויון - עקרון חשוב בדיני המכרזים.
18. נמצאנו למדים אפוא, שאף עמדת העירייה לפיה אין ביכולתה להמליץ על התוכנית, עמדה שכנגדה הוגשה לכאורה המרצת הפתיחה דכאן - כל כולה נטועה במשפט המנהלי ובהלכות שנקבעו בתחום המכרזים. אנו מצויים אפוא בתוך "הגרעין הקשה" של סמכותו הייחודית של בית המשפט לעניינים מינהליים.
19. לביסוס טענתה כי המדובר בסכסוך אזרחי רגיל הטעימה המבקשת, כי עסקינן בשאלה פרשנית של "מסמך משפטי" (ראה סעיף 16 להשלמת הטיעון מטעם המבקשת). נטען, כי למבקשת אין כל סכסוך עם המדינה, והיא צורפה כצד להליך רק נוכח העובדה, כי המסמך המשפטי שפרשנותו מתבקשת, נכרת או עתיד להכרת עם המדינה, אך למעשה לא נדרשת עמדתה כלל בעניין (ראה סעיף 16 הנ"ל).
20. אין בידי לקבל האמור.
21. ראשית, אותו מסמך אותו מכנה המבקשת "מסמך משפטי" הינו: "הזמנה לקבלת הצעות במכרז פומבי" (ראה העמוד הראשון למסמכי המכרז). לאמור, אותו "מסמך משפטי" שבפרשנותו מבקשת חברת ש.י.א לכאורה להכריע, אינו אלא חלק ממסמכי המכרז, וברי כי אין עסקינן בפרשנות חוזה גרידא. העובדה שהמבקשת מכנה את מסמכי המכרז "מסמך משפטי" אין בה כדי לסייע לה. ודוק, ענייננו אינו במחלוקת חוזית פרשנית של מסמכי המכרז, או במחלוקת בשאלות באשר לאופן ביצוע המכרז והתחייבויות הצדדים, כנטען על ידי המבקשת.
22. שנית - כבר נפסק, כי מקום בו אנו מצויים בשלב הטרום חוזי, עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים (ראה ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל פד"י נז (5) 241 אליו הפנתה המדינה). אף בהתאם לדוקטרינת החוזה הנספח, הרי עד שנכרת החוזה לאחר קיום כל תנאי המכרז, אנו מצוי עדיין בשלב המכרזי.
דוקטרינה זו יפה לענייננו. מקום בו על המציע לעמוד בתנאים רבים, כגון תשלום כספים והוצאות פיתוח למדינה וכל זאת טרם החתימה על החוזה. הרי למעשה קבלת ההצעה במכרז משתכללת באופן מלא, רק עם העמידה במכלול התנאים שהוגדרו במסמכי המכרז. בענייננו חברת ש.י.א לא עמדה בתנאים שהוגדרו במכרז ולא שילמה את התשלומים הנדרשים, למרות שהמועד לכך חלף. מכאן שטרם השתכלל החוזה ואנו מצויים עדיין בשלב המכרזי.
23. שלישית - פסקי הדין אליהם הפנה ב"כ המבקשת ובכלל זה פסק הדין עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' אילן שבדרון, נט(6) 241 (2005) ופסק הדין בעניין קוטלרסקי, עסקו בשאלה מה בא בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" כמוגדר בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. ויודגש, בעניין קוטלרסקי, יצא בית המשפט העליון מנקודת הנחה, כי יש מקום ליתן פרשנות מצמצמת לגבי סמכות בית משפט לעניינים מינהליים בתובענה מינהלית שעילתה במכרז. זאת נוכח תכלית חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, הפרקטיקה הנוהגת והדין הרצוי (ראה עניין קוטרלסקי, פסקה 14 לפסק דינו של השופט עמית). שכן התובענה המינהלית - תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, הינה חריג ביחס לסוג ההליכים המתקיימים בבית המשפט לעניינים מינהליים, כאשר אף הדיון בה מתקיים לפי סדר הדין האזרחי.
24. אלא מאי - בענייננו אין עסקינן בעניין הבא בגדר תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, המתאפיינת בדואליות מסוימת והיא בבחינת חריג לענייני הנדונים בבית משפט לעניינים מנהליים, אלא עניין לנו בסוגיה ועתירה המצויה בלב ענייני מכרזים ובשלב המכרזי - הטרום חוזי.
על כן מבחני עזר שנקבעו על ידי כב' השופט עמית בעניין קוטלרסקי אליהם הפנה ב"כ המבקשת,
אשר התייחסו לתובענה המינהלית, אין להחילם כפשוטם על ענייננו.
25. זאת ועוד, דווקא עיון בפסק הדין בעניין קוטרלסקי ובדברי כב' השופט עמית בבואו לקבוע את אמות המידה להכרעה בשאלה האם מדובר בתובענה "שעילתה במכרז" כקבוע בחוק מלמד, כי במקרה דנא המדובר בתובענה בענייני מכרזים כקבוע בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. שכן נפסק שם כי עלינו לבחון האם המדובר ב: "טענות מתחום דיני מכרזים כגון: ביטול מכרז שלא כדין, שינויים שהוכנסו במכרז או בחוזה לאחר הזכייה במכרז, ניהול משא ומתן לאחר מכרז, תכסיסנות, ניגוד עניינים, פגיעה בעקרון השוויון, טוהר המידות וההגינות, ועוד עילות ומרעין בישין שונים שבתחום המכרזים".
26. יישום האמור על ענייננו מוביל למסקנה שהשאלה העומדת להכרעה בהתייחס לטענות העותרת, הן כלפי העירייה והן כלפי רמ"י ומשרד השיכון, נוגעות לטענות מתחום דיני המכרזים. השאלה האם יש בקבלת התוכנית המוצעת משום שינוי מתנאי המכרז ומשום פגיעה בעקרון השוויון, הינה שאלה בתחום המכרזים, אשר ההכרעה בה תיעשה על פי העקרונות והעילות בתחום דיני המכרזים.
27. זאת ועוד, אין המדובר במצב כמו בדוגמא שהביאה המבקשת: "כאשר במסגרת ביצוע פרויקט שמבוצע בעקבות מכרז עולות שאלות בנוגע לאופן ביצועו ולהתחייבויות הצדדים בהתאם להסכם שנכרת בעקבות המכרז" (ראה סעיף 27 להשלמת הטיעון בכתב מטעם המבקשת שהוגשה לאחר הדיון).שהרי ההכרעה המתבקשת כאן, אינה בשאלה הנוגעת לאופן ביצוע הפרויקט או להתחייבויות הצדדים, או לרזולוציה זו או אחרת של הוראה מסוימת בחוזה אשר הצדדים חלוקים בשאלה האם היא נגזרת מהוראת ההסכם. כאן אף לא נכרת הסכם עם חברת ש.י.א בעקבות המכרז ואין אנו מצויים בשלב ביצוע הפרויקט.
28. יתרה מכך, אף אם אנו נביט על השאלה מן הפן התכנוני, הרי כפי שציינה העירייה, מדובר בעתירה מוקדמת שכן טרם התקבלה החלטה במוסדות התכנון. כאשר אף אם תתקבל הכרעה ברוח עמדת העירייה אשר לא ממליצה על התוכנית, הרי הדרך לתקוף את החלטת מוסד התכנון, הינה בהגשת עתירה בבית המשפט המינהלי.
29. המסקנה לפיה "הצליל המכרזי" הוא הדומיננטי במקרה דנא מתחוורת אף מכך שאנו מצויים עדיין בשלב הטרום חוזי – שלב עליו חולשים דיני המכרזים. שהרי המבקשת לא עמדה בתנאי התשלום ועל כן לא נכרת עימה חוזה.
30. עוד יוער, כי לאחר הגשת המרצת הפתיחה הוגשה על ידי העותרת עתירה מינהלית, כנגד החלטת ועדת המכרזים שלא להיעתר לבקשתה לדחות את המועד לתשלום הנקוב במסמכי המכרז. האמור אף הוא מעיד על כך שאנו מצויים עדיין בשלב המכרזי, וכי אף בענייננו לו הייתה המבקשת פונה למשיבות, יכול וועדת המכרזים הייתה נדרשת לבחינת התוכנית המוצעת על ידה.
31. נוכח האמור, בשים לב לתכלית שלשמה מתבקשת ההכרעה; לכך שהיסוד הדומיננטי בעניין שבפני הינה העניין המכרזי; כאשר טענות העותרת הנוגעות לפרשנות המכרז מצויות בלב דיני המכרזים; בשים לב למהות הסכסוך ולא לאופן ניסוח הסעדים; ולשלב בו אנו מצויים - טרם ההתקשרות החוזית בין המבקשת למשיבים; הרי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים .
32. עוד יוער, כי המרצת הפתיחה לוקה אף באי צירוף צדדים נדרשים. זאת משאנו מצויים עדיין בשלב המכרזי, ובהינתן ההשלכות שיכולות להיות להכרעה במקרה זה אף על צדדים שלישים - המציעים הנוספים במכרז.
33. ודוק, לא ניתן לרפא את הפגמים האמורים על ידי העברת התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים. שכן המדובר בהליך שונה, בעתירה מוקדמת, באי מיצוי הליכים אל מול הרשות והעדר פניה מוקדמת של חברת ש.י.א אל המשיבות 2 ו-3, ובמצב בו למעשה טרם התקבלה החלטה שכנגדה ניתן לעתור - לא בפן התכנוני ולא אצל המשיבות 2 ו 3.
עתירה מוקדמת ואי מיצוי הליכים
34. המרצת הפתיחה אשר הוגשה על ידי המבקשת כנגד עיריית באר-שבע וכנגד משרד השיכון ורמ"י הינה בבחינת עתירה מוקדמת. הן בהיבט של טענות המופנות אל עיריית באר-שבע, והן ביחסים בין המבקשת אל מול המשיבות 2 ו-3. ההליך שבפנינו לוקה אף באי מצוי הליכים מול הרשות ובהעדר כל פנייה מוקדמת למשיבות 2 ו-3.
נבחן האמור באספקלריה של הטענות והסעד המבוקש ביחסים של המבקשת אל מול העירייה, וביחסים בין המבקשת אל מול רמ"י ומשרד השיכון - עורכי המכרז.
בהתייחס לטענות המופנות כנגד העירייה
35. חברת ש.י.א מבקשת להתמקד בטענות שיש לה כנגד העירייה כדי לבסס את הסמכות העניינית לבית המשפט האזרחי, בכך שהמדובר במחלוקת של פרשנות "מסמך משפטי" שנטועה בין המבקשת לעירייה. לעמדת המבקשת לא היה מקום שהעירייה לא תמשיך לקדם את הצעתה התכנונית, אף שאין בה כל פגם תכנוני, מהטעם היחידי שלשיטת העירייה מדובר בסטייה מהוראות המכרז, וכי לא העירייה היא שמופקדת על שמירה על עקרונות דיני המכרזים.
36. אלא מאי - באם טענות חברת ש.י.א מופנות כנגד החלטת העירייה שלא להמליץ על התוכנית כנטען על ידה, הרי המדובר באופן מובהק בעתירה מוקדמת. שהרי התכנית אשר מבקשת חברת ש.י.א לקדם כלל לא הובאה לפתחה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, אשר היא מוסד התכנון שלו הסמכות האם לאשר את התכנית אם לאו.
37. נוכח כך וכפי שצוין בתגובת העירייה, מקום בו הנושא טרם הובא לפתחה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה והיא טרם דנה בו, ועדיין לא ניתנה עמדת הצוות המקצועי והמלצתו לוועדה המקומית לתכנון ובניה הרי אכן "מדובר בהליך מוקדם" (ראה בעמוד הראשון לתגובת העיריה). לאחר הדיון בוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ובאם אכן לא תאושר התכנית המוצעת ע"י המבקשת, ניתן יהיה לתקוף את החלטתה ע"י הגשת עתירה מנהלית לבית המשפט המוסמך.
38. ודוק, בין אם המדובר בעתירה נגד החלטת העירייה שלא להמליץ על התוכנית ובין אם מדובר בעתירה הנוגעת לפן התכנוני, שתיהן מצויות בסמכות בית משפט לעניינים מנהליים. אין זאת אלא, שאצה למבקשת הדרך להגיש את המרצת הפתיחה בשל רצונה שלא לשלם את התשלומים על פי המועדים הנקובים במכרז, ולכרוך את תשלומם בהכרעה קודם לכן בטענותיה.
טענות המבקשות כנגד רמ"י ומשרד השיכון
39. המבקשת בטיעוניה ציינה, כי בין חברת ש.י.א למשיבות 2 ו-3, לא נוצרה כל מחלוקת וכי המחלוקת הינה רק מול העירייה, כאשר הן צורפו כמשיבות רק בשל היותן עורכות המכרז.
40. אין בידי לקבל טענה זו. שכן מקום בו מתבקשת ההכרעה בשאלה הנוגעת למסמכי המכרז ולטענות הנוגעות לאותן עילות ושאר "מריעין בישין" מתחום המכרזים, כנאמר ע"י כב' השופט עמית בענין קוטלובסקי, הרי טרם הבאת העניין לדיון בבית המשפט, יש למצות את ההליכים אל מול הרשות. במקרה זה לא הייתה כל פנייה מוקדמת אל רמ"י או אל משרד הבינוי והשיכון, לא הונחה בפניהם כל בקשה לבחון את התכנית המוצעת אל מול מסמכי המכרז, וזו לא הוצגה בפניהם כלל.
41. משעה שעסקינן בפרשנות מסמכי המכרז, ולא בפרשנות "מסמך משפטי" גרידא, שאלת הפרשנות של מסמכי המכרז, במיוחד בשלב הטרום חוזי צריכה להיות מונחת ראשית לפתחו של מנסח המכרז, אשר הוא ערך את המכרז, ומופקד על קיום המכרז על פי עקרונות דיני המכרזים. על כן אין לקבל טענת המבקשת, כי המשיבות למעשה אינן צד נדרש בשאלה הנדרשת להכרעה, והכל כדי לצלוח את המשוכה של אי מיצוי הליכים מול הרשות. יש לדחות אף טענת חברת ש.י.א, כי אין צורך בפנייה מוקדמת ומיצוי הליכים שכן אין אנו מצויים בגדר המשפט המינהלי, זאת לאור קביעותיי כאמור לעיל.
42. אציין, כי בדיון בפני הבהירה ב"כ המדינה, כי במקרים כגון אלו כאשר מתקבלת פניה מסוג זה , נערכת בחינה מסודרת של התוכנית המבוקשת אל מול מסמכי המכרז ע"י הגורמים המקצועיים במשרד השיכון וברמ"י, ובמידת הצורך הדבר אף מובא לפתחה של ועדת המכרזים. ברי כי דבר מאלו לא נעשה, שעה שהמבקשת לא פנתה כלל אל המשיבות. אודה, כי לא ברור על בסיס מה נטען על ידי חברת ש.י.א, כי אם הייתה נערכת פנייה מוקדמת זאת ממילא לא הייתה נענית, משאין לשלול אפריורית אפשרות לפיה פנייה לרמ"י ולמשרד השיכון, יכלה להניב תוצאה אחרת. במקרה דנא דרך הפעולה בה בחרה המבקשת לא אפשרה למשיבות או לוועדת המכרזים, לבחון באופן ענייני את בקשת חברת ש.י.א. שהרי התוכנית אותה מבקשת חברת ש.י.א לקדם לא הוצגה בפני המשיבות 2 ו-3, גם לא במעמד הדיון.
43. על כן דין העתירה לסילוק על הסף אף בשל אי מיצוי הליכים בהעדר פנייה מוקדמת לרשות, בטרם הפנייה לבית המשפט.