44. הנתבע טוען כי התובע ועו"ד סרגו לא חלקו על חוות הדעת של עו"ד כצמן, אשר לפיה חובת שמירת המסמכים או החשבונות אינה חלה על הנתבע בשמשו כבעל מניות במנהל ההשקעות. לפי חוות דעת זו, חובת האמונאות היא של הדירקטור כלפי בעלי המניות, דהיינו של התובע כלפי הנתבע, ולא של בעל המניות (קרי: הנתבע) כלפי הדירקטור (קרי: התובע).
45. הנתבע מוסיף וטוען כי התובע לא עמד בתנאים המוקדמים הקבועים במשפט המקובל על מנת שתקום זכותו לקבלת חשבונות. יתרה מזו: הסעדים שהתבקשו על ידי התובע מקומם בתביעה נגזרת שהגשתה טעונה אישור של בית המשפט - ולא בתביעה אישית של התובע.
46. הנתבע מוסיף וטוען כי התובע פנה באמצעות עו"ד סרגו לאדמיניסטרטור על מנת לקבל מידע, אך הסתיר עובדה זאת מבית המשפט משום שהתשובות שקיבל לא מצאו חן בעיניו. לטענת הנתבע יש בכך כדי להעיד על כך שהתובע מודע לכך שהמידע המבוקש על ידו מצוי אצל האדמיניסטרטור ולא אצל הנתבע.
III. השאלות שבמחלוקת
47. השאלות העיקריות הדורשות הכרעה בתובענה שלפני הינן כדלקמן:
א. מהו הדין המהותי החל לגבי הסוגיות שבמחלוקת בין הצדדים?
ב. מהם התנאים אשר התקיימותם נדרשת לשם גיבוש הזכות לקבלת חשבונות מהנתבע על פי הדין הזר, ועל פי הדין בישראל?
ג. האם התובע הצליח להוכיח קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע
המצדיקה ומבססת את זכותו לקבל ממנו חשבונות, ואם כן – בהתייחס לאילו גופים?
ד. האם יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות, שיהוי או מניעות?
ה. האם התובע חסום מהגשת התביעה דנן נוכח היותו בעל סטטוס של "פושט רגל" בארה"ב?
IV. דיון והכרעה
א. מהו הדין המהותי החל לגבי הסוגיות הנמצאות במחלוקת בין הצדדים?
48. העיקרון הבסיסי בדיני החוזים מבוסס על כיבוד אוטונומיית הרצון הפרטי של הצדדים במטרה להגשים את "ציפיותיהם הלגיטימיות". כלל זה עומד גם ביסודם של כללי ברירת הדין בחוזים. לכן, ככלל, דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו בחוזה לנהוג על פיו. אולם, ככל שהצדדים לא קבעו במפורש בהסכם, ולא גילו דעתם בצורה ברורה לגבי איזה דין יחול על החוזה שכרתו ביניהם, נדרש לקבוע מהו הדין בעל הזיקה הקרובה ביותר להסכם ולעסקה שבין הצדדים. המבחן המקובל לצורך כך הוא מבחן גמיש ורחב, הכולל מספר סממנים, כאשר החשוב מביניהם מתמקד באיתור כוונתם המפורשת של הצדדים (ר' בג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פורסם בנבו, 10.10.2007) בפס' 14); ת"א (מרכז) 10007-02-09 בית אמזלג בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (פורסם בנבו, 7.9.2011) (להלן: "עניין בית אמזלג") בפס' 26).
49. במקרה הנוכחי, סעיף 17(e) להסכם בעלי המניות קובע כדלקמן:
"This Agreement shall be governed by the internal laws of the State of New York applicable to contracts executed, delivered and to be solely performed in the State of New York without regard to provisions of New York law relating to Conflict of laws". (ההדגשות אינן במקור – ב.א.)
50. לעומת זאת, בסעיף 12 בהסכם הניהול שבין מנהל ההשקעות לבין קרן הגידור נקבע כי:
"This Agreement shall be governed in all respects by the laws of the British Virgin Islands".
51. מניסוחיהם של הסכמים אלה מתברר כי הצדדים להסכם בעלי המניות הסכימו ביניהם במפורש כי הדין שיחול בעניינים הנובעים מהסכם בעלי המניות יהיה הדין החל במדינת ניו יורק שבארה"ב, ועל כן על פי כללי ברירת הדין - הדין שעל בית המשפט להחיל בעניינים אלה הוא דין מדינת ניו-יורק. מאידך, הצדדים להסכם הניהול הסכימו ביניהם במפורש כי על העניינים הנובעים מהסכם הניהול יחול דין איי הבתולה הבריטיים, ועל כן לפי כללי ברירת הדין יש להחיל את דיני איי הבתולה הבריטיים בעניינים אלה.
52. כידוע, הוראות דין זר שיש להחילן בבית משפט בישראל הן בגדר עובדות שיש להוכיחן בראיות ככל עובדה הטעונה הוכחה. על צד המבקש להסתמך על דין זר להוכיחו באמצעות עד מומחה שיעיד על תוכנו ופירושו של אותו דין זר (ר' ע"א 7884/15 יצחק רייטמן נ'Jiangsu Overseas Group Co Ltd (פורסם בנבו, 14.8.2017) בפס' 31; רע"א 3924/01 Hess Form Licht Company נ' הנדסת חשמל כללית בע"מ (פורסם בנבו, 10.2.2002); ע"א 36/50 שור נ' עזבון המנוח מאיר ויצמן, פ"ד ח 612, 615 (1954)).
53. במקרה הנוכחי, הגיש התובע חוות דעת של מומחה מטעמו, עו"ד אלן סרגו, לצורך הוכחת הדין החל במדינת ניו יורק. עו"ד אלן סרגו נחקר חקירה נגדית על חוות דעתו ע"י ב"כ הנתבע. מנגד, הנתבע הודיע במסגרת הודעותיו מיום 18.12.16 ומיום 21.2.16 לבית המשפט, וכן במסגרת הדיון מיום 25.12.16, כי הוא מוותר על העדת המומחה מטעמו, עו"ד כצמן, לעניין הוכחת הדין הזר. אומנם עו"ד כצמן, מסר אף הוא חו"ד מומחה בתיק זה לגבי הדין החל במדינת ניו יורק, אך הוא נמנע מלהתייצב בבית המשפט לשם חקירה על חוות דעתו זו.
54. תקנה 522 בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סד"א") קובעת כדלקמן:
(א) מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא אם כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.
(ב) רצה בעל דין לחקור חקירה שכנגד מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, יודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר וידרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד בשעת הדיון; ההודעה תומצא בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט.
(ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט או הרשם.
(ד) בית המשפט או הרשם רשאי בכל עת לדרוש, מיזמתו הוא,
התייצבותו של מצהיר לשם חקירה.
55. נוכח העובדה כי הנתבע הודיע כי הוא מוותר על העדת עו"ד כצמן על חוות הדעת שמסר בתיק זה - הרי שאין לי אלא לקבוע בזאת כי חוות הדעת של עו"ד כצמן שהוגשה מטעם הנתבע תוצא מתיק בית המשפט מאחר שעו"ד כצמן לא התייצב לחקירה נגדית על חוות דעתו והנתבע ויתר על מסירת עדותו זו. כפועל יוצא מכך הנני קובע בזאת כי טענותיו של הנתבע המתבססות על חוות הדעת של עו"ד כצמן נדחות בזאת. אין הנתבע רשאי לאחוז במקל משני קצותיו – מחד גיסא, להודיע כי הוא מוותר על העדת המומחה מטעמו, ומאידך גיסא, לבקש להסתמך על חוות דעת זו במסגרת סיכומיו (ר' סעיפים 15-16 לסיכומי הנתבע) (ר' ע"א 496/94 ציק נ' ציק (פורסם בנבו, 20.2.1995); ת"א (תל-אביב) 823/95 אליהו מסיקה נ' פרופ' וינקו דולנס (פורסם בנבו, 9.6.2005) (להלן: "עניין מסיקה");
56. בנוסף, מוצא אני לנכון להדגיש כי שני הצדדים גם יחד לא הציגו בפני בית המשפט שום ראיה, לרבות באמצעות חוות דעת של מומחה, לגבי הדין החל באיי הבתולה הבריטיים. בפסיקת בתי המשפט בישראל קיימת נטייה להיזקק ל"חזקת שוויון הדינים" כאשר לא מוכח הדין הזר בקשר לסוגיות שבמחלוקת, או כאשר קיימת אי בהירות בקשר לדין הזר החל בקשר לסוגיות שבמחלוקת (ר' ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הלינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, 607 (1990); ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' Berg East Imports Inc., פ"ד נד(1) 697, 706 (2000); עניין מסיקה, בפס' 20; עניין בית אמזלג, בפס' 29; ס' וסרשטיין פסברג, "משפט בין-לאומי פרטי" 484 (2013)).
57. על כן, ככל שהסוגיות שבמחלוקת נוגעות לדין החל באיי הבתולה הבריטיים אשר לא הוכח על ידי הצדדים - הרי שבקשר לעניינים אלה תחול "חזקת שוויון הדינים" ולפיכך יחול לגביהן הדין הישראלי. באופן דומה, וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, גם בקשר לעניינים שלא נידונו בחוות דעת סרגו בקשר לדין החל במדינת ניו יורק, וכאשר אין לפני בית המשפט חוות דעת נגדית מטעם הנתבע, תחול "חזקת שוויון הדינים" וכפועל יוצא מכך - יחול הדין הישראלי.
ב. מהם התנאים הנדרשים לשם גיבוש הזכות לקבלת חשבונות על פי הדין הזר ועל פי הדין בישראל?
1. הדין במדינת ניו-יורק
58. חוות דעת סרגו נחלקה למעשה לשני חלקים מהותיים. בחלק הראשון סקר עו"ד סרגו את הכללים הרלוונטיים לתביעה למתן חשבונות המוגשת על ידי בעל מניות בהתאם לדין החל במדינת ניו יורק. בחלק השני בחוות דעתו, מבהיר עו"ד סרגו כיצד יש ליישם את הכללים הנורמטיביים שסקר בהתייחס לעובדות המקרה דנן. בשלב זה אתייחס לחלק הראשון בחוות דעת סרגו תוך שנושא היישום של המתווה הנורמטיבי על עובדות המקרה דנן, ובכלל זה גם השאלה מה היה מעמדם של הצדדים וחלוקת התפקידים ביניהם בחברות הרלוונטיות בתקופות הרלוונטיות לתביעה זו - תידון במרוכז בהמשך פסק הדין.
59. בחלק הראשון של חוות דעתו, סוקר עו"ד סרגו את הדין החל במדינת ניו-יורק וקובע כדלקמן:
(1) לבעל מניות בחברה קיימת זכות לקבלת חשבונות, לרבות לקבלת מאזנים שנתיים וגיליונות רווח והפסד של החברה שהוא נמנה על בעלי מניותיה. זכות זו נובעת מהסכם שבין בעלי המניות, אך גם מהחוק ומהמשפט המקובל;
(2) הזכות לקבלת חשבונות וחיוב החברה במתן חשבונות הינה רחבה, והדרישה למימושה אינה חייבת להיות פורמלית. יתירה מזו: העלאת דרישה פורמלית לקבלת חשבונות מצדו של בעל המניות אינה הכרחית כאשר מדובר בדרישה חסרת תוחלת, דהיינו מקום בו בעל המניות הורחק מן התאגיד, והתאגיד הכחיש שבעל המניות היה זכאי לקבלת סעד כלשהו. מקרה נוסף אשר בהתקיימו אין צורך בפניה מוקדמת מצדו של מבקש החשבונות חל כאשר קיימים יחסים שליליים בין הצדדים ותלויה ועומדת התדיינות ביניהם.
(3) בעל מניות הדורש חשבונות אינו חייב לציין את מטרת דרישת החשבונות, והחברה רשאית לבקש ממנו הצהרה על תום ליבו, ולסרב לדרישתו לקבלת חשבונות, אם דרישה זו לא נתמכה בהצהרה לגבי תום לבו.
(4) בין בעלי המניות בחברה קיימת חובת נאמנות של האחד כלפי השני. עניין זה מתחזק "בתאגיד קרוב", ובמקרה כזה - בעלי מניות הרוב חבים חובת נאמנות כלפי בעלי מניות המיעוט. בחובת נאמנות כזו חבים בעלי מניות הרוב, וכן נושאי משרה מטעמם אשר להם הכוח להכווין את פעולות התאגיד. חובה זו קיימת כלפי יתר בעלי המניות בחברה, לרבות בעלי מניות המיעוט.
(5) הדרישה למתן חשבונות על ידי בעל מניות יכול שתהיה ממוענת ומופנית למנהל החברה, והוא זה שיספק את החשבונות בפועל.
60. עו"ד סרגו נחקר חקירה נגדית על חוות דעתו. אציין כבר עתה, כי לגבי החלק הראשון של חוות דעתו לא מצאתי כי המסקנות שפורטו בגדרו ונסקרו לעיל נסתרו על ידי הנתבע או ע"י בא כוחו. בהקשר זה מוצא אני לנכון לשוב ולהזכיר כי חוות הדעת הנגדית מטעם עו"ד כצמן הוצאה מתיק בית המשפט, ואיני נדרש לתוכנה ולמסקנותיה.
61. בחקירתו הנגדית נשאל עו"ד סרגו לגבי קביעתו לפיה ב"תאגיד קרוב" חבים בעלי מניות הרוב חובת נאמנות כלפי בעלי מניות המיעוט (עמ' 49, ש' 24-26 לפרו'). בתשובתו, הפנה עו"ד סרגו לפסק הדין שאוזכר בסעיף 25 בחוות דעתו בעניין Tierno v. Puglisi, 279 AD2d 836 [3d Dept. 2001] (להלן: "עניין טיירנו"). לטענת עו"ד סרגו ב"עניין טיירנו", נקבע, בין היתר, כי לבעלי מניות הרוב אשר הינם בעלי כוח והרשאה להכווין את פעילות התאגיד קיימת חובת נאמנות כלפי יתר בעלי המניות בתאגיד. בהקשר זה, לא מצאתי ממש בטענת ב"כ הנתבע לפיה עו"ד סרגו לא יכול היה לסמוך חוות דעתו על "עניין טיירנו" מאחר שעניין זה עסק בתביעה נגזרת ולא בתביעה למתן חשבונות (עמ' 50, ש' 4 לפרו'). אני סבור כי בין אם "עניין טיירנו" עסק בתביעה נגזרת ובין אם עסק בתביעה למתן חשבונות, הרי שאין בכך כדי לקעקע את מסקנתו של עו"ד סרגו לפיה על פי הדין החל במדינת ניו-יורק לגבי בעלי מניות הרוב האוחזים בכוח להכווין את פעילותו של התאגיד מוטלת חובת נאמנות כלפי יתר בעלי המניות של התאגיד. יתרה מזו: מקובלת עלי תשובתו של עו"ד סרגו אשר הסביר בחקירתו החוזרת כי על אף שתביעה נגזרת נועדה לאכוף את זכויות התאגיד ותביעה ישירה היא למטרות אישיות, המכנה המשותף שביניהן הוא תיאור החובה של בעל השליטה בחברה (עמ' 59, ש' 1-8 לפרו'). לפיכך, העובדה ש"עניין טיירנו" עסק בתביעה נגזרת אינה רלוונטית לסוגיית חובת הנאמנות המוטלת על בעלי מניות הרוב או על בעלי השליטה בחברה כלפי יתר בעלי המניות בחברה.
62. בנוסף, לא מצאתי לקבל הסתייגויות אחרות שהעלה ב"כ הנתבע בקשר לאסמכתאות שסיפק עו"ד סרגו ביחס לאחריותו של נציג החברה המחזיק בפועל במסמכיה לאי דיוקים שנפלו במסמכים אלו (ר' עמ' 56, ש' 9-32 לפרו'; וכן עמ' 57 ש' 1-15 לפרו'). באופן דומה אין בידיי לקבל טענות ב"כ הנתבע לפיהן עו"ד סרגו הסתמך בטענותיו על פסק דין שניתן בערעור ולא בערכאה הראשונה. עו"ד סרגו לא עומת עם פסקי דין הסותרים, כביכול, את טענותיו, ואין די בהעלאת טענות סתמיות בקשר לאסמכתאות עליהן ביסס את עמדתו על מנת לקעקע את חוות דעתו.
63. בחוות דעתו טוען עו"ד סרגו כי דרישתו של בעל מניות לחשבונות אינה חייבת להיות פורמלית, ודי בדרישה כללית או אף מילולית. עו"ד סרגו הוסיף גם כי התנאי לדרישה מוקדמת של בעל מניות מתייתר כאשר מדובר בדרישה חסרת תועלת, למשל כאשר בעל המניות הורחק מן החברה, כאשר קיימים יחסים שליליים בין הצדדים או כאשר תלויה ועומדת ביניהם התדיינות משפטית (ר' ס' 13-17 לחוות דעת סרגו).
64. בחקירתו הנגדית נשאל עו"ד סרגו לגבי סעיף 624(d) בחוק החברות העסקיות של מדינת ניו-יורק (ר' מוצג נ/4) אשר עוסק בסירוב של חברה, או של נושא משרה בה, לאשר בקשה של בעל מניות לעיין בחלק ממסמכי החברה לצורך בחינתם. סעיף זה קובע כדלקמן: