79. כפועל יוצא מכל האמור לעיל, הנני קובע בזאת כי כשם שהתובע היה בעל מניות בא"ק קפיטל, היה התובע גם בעל מניות בא"ק ניהול.
80. הנתבע העלה בסיכומיו מספר רב של טענות בקשר למעמדו של התובע במנהל ההשקעות בתקופה הרלוונטית לתביעה, לרבות בקשר לזכות העמידה של התובע ולהיותו בעל מניות במנהל ההשקעות. לגרסת הנתבע: (1) התובע לא מחזיק בתעודת מניה של מנהל ההשקעות; (2) התובע לא הוכיח כי פרע את חובו למנהל ההשקעות בגין המניות מכוחן הוא תובע; (3) התובע הפר את הסכם בעלי המניות מאחר שלא העביר אף לו סנט אחד למנהל ההשקעות בהתאם להוראות סעיף 3 להסכם בעלי המניות, וכל הכספים ששילם התובע נועדו לרכישת מחשבים אשר שימשו חברה שנמצאה בבעלות התובע; (4) אין להסתמך על הסכם בעלי המניות שהוגש מאחר שמדובר בצילום ולא בהסכם המקורי; וכן (5) בהתאם להוראות סעיף 5 בהסכם בעלי המניות - הסכם בעלי המניות הסתיים ופקע כאשר קרוגר מכר את מניותיו במנהל ההשקעות לנתבע בסכום סמלי כאשר התובע ידע על מכירת מניות זו ע"י קרוגר ולא התנגד לכך מאחר שהוא עצמו רצה למכור את מניותיו במנהל ההשקעות.
81. אקדים ואדגיש כי הגעתי לכלל דעה כי יש לדחות טענות אלה של הנתבע. אפרט להלן נימוקיי לכך.
82. באשר לטענה כי התובע לא הציג תעודת מניה של מנהל ההשקעות כהוכחה לדבר היותו בעל מניות במנהל ההשקעות: אציין כי התובע העיד כי אין ברשותו תעודת מניה וכי לדעתו אין למנהל ההשקעות תעודות מניה כלשהן (עמ' 30, ש' 10-15 לפרו'). אכן, לא הוכח בפניי כי מנהל ההשקעות הנפיק תעודות מניה לבעלי מניותיו, ובמובן זה גם הנתבע לא הציג בפניי תעודת מניה שקיבל ממנהל ההשקעות, ככל שהוא טוען להנפקת תעודות כאלה. יש להוסיף כי לא מצאתי כי בא זכרה של טענה זו בכתבי הטענות מטעם הנתבע, ועל כן ממילא מדובר בהרחבת חזית אסורה מטעם הנתבע שאין להתירה.
83. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי מעיון בסעיף 176 בחוק החברות עולה גם כי הנוסח הישן של סעיף זה לפיו הוגדר בזמנו בעל מניות בחברה פרטית כמי "שרשום ככזה במרשם בעלי המניות או מי שאוחז בשטר מניה" תוקן במסגרת תיקון מס' 26 לחוק החברות (התשע"ו-2016) כך שהמילים "מי שאוחז בשטר מניה" נמחקו. משכך ניתן לקבוע כי גישתו הנוכחית של המחוקק הינה כי החזקה בתעודה או בשטר מניה איננה תנאי הכרחי לשם הכרה במעמד של בעל מניות בחברה פרטית.
84. באשר לטענת הנתבע לפיה התובע לא הוכיח כי פרע את חובו למנהל ההשקעות באמצעות העברת כספים למנהל ההשקעות, וכי התובע הפר התחייבויותיו המפורטות בסעיף 3 בהסכם בעלי המניות בקשר להעברת סך של 249,000$ דולר למנהל ההשקעות: בסיכומיו טען הנתבע כי בית המשפט לא היה צריך לאפשר לב"כ התובע להגיש במסגרת חקירתו הנגדית של התובע את המסמכים שסומנו כמוצג ת/1 אשר נועדו להוכיח כי התשלום בסך של כ-150,000 $ (דולר ארה"ב) שביצע התובע נעשה לשם רכישת מניותיו במנהל ההשקעות. בהחלטתי שניתנה במהלך הדיון מיום 22.11.2016 קבעתי כי ניתן לקבל מסמכים אלה כראיה אך לגבי משקלם הראייתי - יוכלו הצדדים לטעון טענותיהם במסגרת סיכומיהם (עמ' 29, ש' 4-5 לפרו').
85. עיון במסמכי ת/1 מעלה כי מדובר בטבלה בה מצוינים חיובים שונים שנעשו במסגרת כרטיסי אשראי שונים. מהטבלה עצמה לא ניתן להסיק בגין מה בוצעו החיובים, ובכלל זה האם מדובר היה בחיובים שבוצעו ונעשה בהם שימוש בפועל לפי הסכם בעלי המניות. יתרה מזו: לא ברור מעיון במסמכים אלה האם אכן מדובר בחיובים הנובעים כלל מכרטיסי אשראי שהוחזקו על ידי הנתבע, או על ידי קרוגר, כנטען ע"י התובע. על כן, לא מצאתי כי מדובר במסמכים בעלי ערך ראייתי שיש בהם כדי להוכיח טענתו של התובע לפיה ביצע את חלקו בהסכם בעלי המניות באמצעות מימון באופן כזה של עלויות ההקמה של א"ק קפיטל. בנסיבות אלה, הצורך להכריע בהתנגדותו של הנתבע להגשת מסמכים אלה (מוצג ת/1) מתייתר ממילא. עוד ראוי לציין בהקשר זה כי הנתבע הודה בחקירתו כי התובע העביר לו כספים באמצעות תשלומים שבוצעו באמצעות כרטיס אשראי "אמריקן אקספרס" אשר התובע העמיד לרשותו (עמ' 66, ש' 28 לפרו'). מכאן ניתן להסיק ולקבוע כי הנתבע אינו חולק על כך שהתובע העביר אליו כספים באמצעות כרטיס אשראי שהעמיד לרשותו, אלא רק חולק על אופן השימוש הנטען בכספים אלה.
86. במסגרת חקירתו הנגדית טען הנתבע כי הכספים שהועברו אליו על ידי התובע באמצעות כרטיס האשראי שהועמד לרשותו ע"י התובע לא היו קשורים לא"ק קפיטל, אלא הכסף "שימש לקנות דברים מסוימים שהיו קשורים באופן לא ישיר למשרד בארץ" (עמ' 66, ש' 23 לפרו'). אולם, בהמשך לכך, כאשר נשאל הנתבע על ידי בית המשפט האם הכסף שנגבה באמצעות כרטיס האשראי שימש בצורה מסוימת את העסק המשותף לתובע ולנתבע עצמו השיב הנתבע "כן. בכרטיס האשראי נרכשו מחשבים". הנתבע גם העיד כי לא היה בטוח האם המחשבים שנרכשו באמצעות כספים אלה נרשמו על שם א"ק קפיטל (עמ' 67, ש' 1-14 לפרו'). מאידך, בסיכומיו טוען הנתבע כי בכספים שהעביר התובע נרכשו מחשבים אשר שימשו חברה שנמצאה בבעלות ובשליטת התובע ושימשה לפעילות של התובע בישראל (ס' 91 לסיכומי הנתבע).
87. אני סבור כי עדותו של הנתבע בנושא זה איננה עקבית, ולא מצאתיה מהימנה. ראשית, מעדותו של הנתבע עולה כי קיימת סבירות רבה לכך שהכספים שנגבו באמצעות כרטיס האשראי אשר התובע העמיד לרשותו שימשו לרכישת ציוד אשר שימש את מנהל ההשקעות. עדות זו אינה מתיישבת עם טענת הנתבע בסיכומיו לפיה התובע לא הוכיח שהשקיע בא"ק קפיטל. שנית, מאחר שהנתבע אינו מכחיש כי קיבל כספים מהתובע באמצעות כרטיס האשראי אשר התובע העמיד לרשותו, מצופה היה כי הנתבע יתמוך טענתו לפיה כספים אלו יועדו לשימוש של חברה אחרת של התובע באסמכתא כלשהי, או למצער כי לנתבע לא היה בעל אינטרס בחברה כזו. ודוק: לא הוצג בפניי כל הסכם אחר במסגרתו התחייב התובע להעביר כספים לשם רכישת ציוד עבור חברה אחרת, ולא מצאתי אזכור כלשהו לטענה כזו בכתב ההגנה שהגיש הנתבע. יתרה מזו: מדוא"ל ששלח הנתבע לתובע ביום 1.2.2000 עולה כי החברה אשר לגביה טוען הנתבע כי הייתה בבעלות התובע וכי הכספים שהועברו על ידי התובע נועדו לרכישת מחשבים עבורה, חברת Yeoman Capital Ltd (להלן: "יאומן"), הוגדרה על ידי הנתבע עצמו כ- "The Israeli Division" (נספח 5A לתצהיר התובע). בדוא"ל זה התבקש התובע על ידי הנתבע לחתום על מסמכים לפיהם יוסמכו הנתבע וקרוגר כדירקטורים ביאומן, וכמורשי חתימה ביאומן. על כן, טענתו של הנתבע כי הכספים שהעביר התובע נועדו לשמש חברה אחרת שבבעלות ובשליטת התובע, ולכאורה רק לתובע היה עניין בה, לא רק שאינה נכונה בלשון המעטה, אלא גם לוקה בחוסר תום לב ובאי -דיוק עובדתי.
88. גם הטענה לפיה התובע הפר את הסכם בעלי המניות מאחר שלא העביר סך של 249,000 $ (דולר ארה"ב) למנהל ההשקעות לא הוכחה כנדרש. נוסחו של הסכם בעלי המניות קבע כי התובע נדרש להעביר במצטבר, מעת לעת, ועל פי דרישת מנהל ההשקעות, סך של 249,000 $ (דולר ארה"ב). משכך, אין די בעובדה כי התובע העביר סך של כ-150,000 $ (דולר ארה"ב) באמצעות חיוב כרטיסי האשראי שהעמיד לטובת הנתבע וקרוגר כדי להוכיח הפרה של הסכם בעלי המניות מצדו של התובע.
89. לא למותר לציין ולהדגיש כי דינה של הטענה בדבר הפרת הסכם בעלי המניות על ידי התובע להידחות גם מאחר שלא הוצגה בפניי כל הודעה שנשלחה מצדו של הנתבע אל התובע בדבר קיומה הנטען של הפרה כזו, ולא הוכח כי בזמן אמת טען הנתבע כלפי התובע כי הוא לא עמד לכאורה בהתחייבויותיו על פי הסכם בעלי המניות. יתירה מזו: מטענותיו ועדותו של הנתבע לא ניתן להבין מתי הפר התובע, לטענתו, את הסכם בעלי המניות. נושא זה מתחדד בהתחשב בעובדה שהנתבע גם לא חלק על מהימנות תוכן מכתבו מיום 12.6.2000 של עו"ד אלן אורל לתובע אשר בגדרו נאמר כי מעמדו של התובע כבעל מניות במנהל ההשקעות לא נפגע כתוצאה מהעברת הפעילות של א"ק קפיטל לא"ק ניהול (נספח ב' לכתב התביעה, עמ' 63 ש' 13-20 לפרו'). יוצא איפוא כי הנתבע עצמו הודה בעדותו כי התובע היה בעל מניות במנהל ההשקעות למצער במועד העברת הפעילות לא"ק ניהול, ועל כן טענתו כי הסכם בעלי המניות הופר עוד קודם לכן על ידי התובע ולכן אין התובע יכול להיחשב כבעל מניות במנהל ההשקעות - אינה יכולה לעמוד.
90. בנוסף, אין בידיי לקבל טענת הנתבע לפיה התובע אינו יכול להסתמך על הסכם בעלי המניות מאחר שהתובע לא הציג בבית המשפט את ההסכם המקורי. כידוע, הנטייה בפסיקה היא להקל בכללי קבילותם של ראיות, ולהתמקד בשאלות המהימנות והמשקל (ע"פ 4481/14 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 16.11.2016) בפס' 21 לפסק דינו של כב' הש' א' שוהם). במקרה הנוכחי, מדובר בטענה סתמית, משהנתבע לא הצביע על שוני מהותי בין ההסכם שהגיש התובע לבין הסכם בעלי המניות המקורי. יתרה מזו: הנתבע אף לא טרח להסביר כיצד התוספת בכתב יד שנוספה בסעיף 3 להסכם בעלי המניות משפיעה על תקפותו של הסכם בעלי המניות.
91. אני סבור כי גם טענותיו של הנתבע לפיהן הסכם בעלי המניות הסתיים ופקע עם מכירת מניותיו של קרוגר לנתבע – דינן להידחות. הנתבע לא הוכיח כלל את טענותיו לפיהן קרוגר הציע את מניותיו לתובע בהתאם לזכות הסירוב הראשונה הקבועה בסעיף 7 להסכם בעלי המניות. ודוק: מאחר שהנתבע הוא זה שטען כי הסכם בעלי המניות פקע בזמן שקרוגר מכר לו את מניותיו במנהל ההשקעות, ומאחר שלגרסת הנתבע הוצע גם לתובע לרכוש חלק ממניותיו של קרוגר במנהל ההשקעות (עמ' 77, ש' 18-21 לפרו') הרי שהנטל להוכיח טענות אלה היה מוטל על הנתבע. בהקשר זה ראוי לציין כי אין בעובדה שהתובע בחן אפשרות למכור את מניותיו במנהל ההשקעות (דוא"ל מיום 28.2.2008, נספח 4 לתצהיר הנתבע) כדי ללמד על הצעה דומה שהציע לו, כביכול, קרוגר לרכוש את מניותיו במנהל ההשקעות. מניתוח הדברים עולה כי דווקא התובע ראה עצמו מחויב להסכם בעלי המניות, ולכן פנה ליתר בעלי המניות על מנת להציע להם תחילה לרכוש ממנו את מניותיו במנהל ההשקעות.
92. ראוי להדגיש כי טענת הנתבע לפיה התובע אינו בעל מניות במנהל ההשקעות אינה מתיישבת עם טענות אחרות שהעלה הנתבע כלפי התובע ובכלל זה הטחת אשם בתובע כגורם הפוגע במנהל ההשקעות עקב סירובו לחתום על יפוי כוח המסמיך את הנתבע לחתום על מסמכים בשם א"ק קפיטל (נספח 5 לתצהיר הנתבע). אם אכן סבר הנתבע בזמן אמת כי התובע לא היה בעל מניות במנהל ההשקעות – לא ברור מכוח מה מונה התובע לדירקטור ולמורשה חתימה במנהל ההשקעות, וכן מכוח מה דרש הנתבע מהתובע לחתום על יפוי כוח לטובתו בקשר לא"ק קפיטל? ויוזכר, כי על פי סעיף 4(b) בהסכם בעלי המניות רשאי כל בעל מניה למנות דירקטור אחד מטעמו לדירקטוריון מנהל ההשקעות. על כן, גם הגיונם של הדברים העולה מהניתוח העובדתי המפורט לעיל מחייב כי התובע שימש כדירקטור במנהל ההשקעות מכוח היותו בעל מניות בו.
93. כפועל יוצא מכל האמור לעיל הנני קובע בזאת כי עם ייסודה של א"ק קפיטל, ובהמשך עם העברת פעילותה לא"ק ניהול, בעלי המניות במנהל ההשקעות היו התובע (20%), הנתבע (55%) וקרוגר (25%), וכי עם מכירת המניות של קרוגר במנהל ההשקעות לנתבע - בעלי המניות במנהל ההשקעות היו התובע (20%) והנתבע (80%).
2. מערכת היחסים שבין בעלי המניות ונושאי המשרה אצל מנהל ההשקעות
94. כאמור, בסעיף 4(d) בהסכם בעלי המניות נקבע כי הנתבע ישמש כנשיא, עוזר מזכיר ועוזר גזבר אצל מנהל ההשקעות, כי קרוגר ישמש כמזכיר, וכי התובע ישמש כגזבר. שני הצדדים לתובענה זו מסכימים כי מנהל ההשקעות לא נוהל בפועל בהתאם להוראות הסכם בעלי המניות. התובע טוען כי בפועל הוא לא שימש כלל בתפקיד ניהולי במנהל ההשקעות, וכי הנתבע הוא זה שניהל בפועל את מנהל ההשקעות. מאידך, הנתבע טען בתצהירו כי "התובע היה המוציא והמביא במנהל ההשקעות" (ס' 34 לתצהיר הנתבע).
95. לאחר עיון בתצהירים שהגישו הצדדים, ובפרוטוקול הדיון, מצאתי ליתן אמון בגרסתו של התובע לפיה הנתבע, ביחד עם קרוגר, הם שניהלו בפועל את מנהל ההשקעות, וכי מעורבותו של התובע במנהל ההשקעות הייתה פאסיבית בלבד. יתירה מזו: התרשמותי היא כי מנהל ההשקעות נוהלה על ידי הנתבע וקרוגר באופן בלתי פורמאלי, ועל בסיס יחסי אמון אשר שררו אז בינם לבין התובע. אפרט להלן נימוקי לקביעותיי אלה:
96. ראשית, הנתבע העיד כי תפקידיו היו לנהל את ההשקעות בקרן הגידור באמצעות תפקידו אצל מנהל ההשקעות, כמו גם לגייס משקיעים לקרן הגידור (עמ' 68, ש' 5-7 לפרו'). הנתבע גם העיד כי עסק בפרסום של קרן הגידור, וכי נכח פיזית במסגרת עבודתו במשרדי מנהל ההשקעות וקרן הגידור (עמ' 68, ש' 13-15, 19-20 לפרו'). הנתבע גם לא הכחיש כי התראיין לתקשורת בשם מנהל ההשקעות ובשם קרן הגידור (ראיון מיום 23.7.2008, נספח 7 לתצהיר התובע; עמ' 68, ש' 27-29). הנתבע אף העיד כי במסגרת תפקידו במנהל ההשקעות "אני החלטתי איך להשקיע" (עמ' 69, ש' 4 לפרו'). יתרה מזו: הנתבע העיד גם כי "כל העסק זה היה רעיון שלי, גם לי היה ניסיון בניהול תיקי השקעות ולשניהם [התובע וקרוגר – ב.א.] לא היה ניסיון בתחום. למעשה התובע וקרוגר רק ליוו את העסק אך מי שהיה מומחה בתחום זה רק אני.... למעשה, אני הבאתי את המומחיות והנסיון שלי בנוסף לכסף..." (עמ' 66, ש' 5-8 לפרו') (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).