החלטה
מבוא
1. לפניי בקשתה של הוניגמן ובניו בע"מ (להלן: "החברה") למתן צו הקפאת הליכים נגדה ונגד בעלי מניותיה, האחים יעקב ומיכה הוניגמן (להלן ביחד: "האחים הוניגמן").
2. בקצירת האומר נציין כי החברה הינה חברת אופנה מהמובילות והידועות בישראל. היא פועלת בתחום האופנה מאז שנת 1978 וכיום היא מפעילה רשת של 137 חנויות ברחבי המדינה. לחברה זכויות במותגים שונים והיא מעסיקה כ- 1,000 עובדים.
3. החברה נקלעה לקשיים חמורים עקב שלל גורמים שפורטו בבקשה, לרבות התופעה של עלייה משמעותית ברכישת מוצרי אופנה באמצעות רשת האינטרנט; נסיעות זולות לחו"ל של קונים, המוקדשות בין השאר לרכישת ביגוד; דמי שכירות ודמי ניהול גבוהים בקניונים; עלייה ברכישת מוצרי ביגוד בחנויות מוזלות שנפתחו בישראל בשנים האחרונות; כניסה לישראל של מותגי אופנה בינלאומיים; ריבוי שטחי מסחר הגורמים לירידה במספר הלקוחות הפוקדים כל חנות וחנות וכו'.
4. פועל יוצא מכלל האמור הוא שהחברה צברה חובות המסתכמים בסך של כ- 233 מליון ₪. מתוך הסכום האמור, סך של 26 מליון ₪ הוא חוב בדין קדימה (מתוכו סך של 13.7 מליון ₪ הוא חוב לעובדים); סך של 128 מליון ₪ הוא חוב מובטח לבנקים; סך של 80 מליון ₪ הוא חוב לנושים רגילים וסך של 7.6 מליון ₪ הוא חוב לבעלי השליטה.
5. אל מול מצבת החובות, עומדת מצבת הנכסים כמפורט להלן. לחברה מלאי בשווי של 120 מליון ₪; רכוש קבוע בשווי של 69 מליון ₪ (מדובר בעיקר בשיפורים בנכסים מושכרים כך שספק רב אם מדובר בנכס בר מימוש); חוב לקוחות בסך של 7 מליון ₪; דמי פינוי חנויות בסך של 2 מליון ₪; זכות להחזרי מס בסך של 6.3 מליון ₪, ומוניטין, בשווי שטרם הוערך.
6. ברי איפוא כי עסקינן בחברה חדלת פרעון.
7. במסגרת בקשת ההקפאה ציינה החברה כי בכוונתה לפעול לאיתורו של משקיע אסטרטגי אשר יזרים הון לחברה, לגבות חובות, לבצע שינוי ארגוני בנוגע למבנה הניהולי של החברה, לצמצם כח אדם והוצאות הפעלה ולהשתחרר מנכסים מכבידים, שהינם בעיקר חנויות שאינן רווחיות. יחד עם זאת, טרם הוכנה תוכנית הבראה סדורה, והדברים הוצגו כמעין הצהרת כוונות כללית.
8. הבקשה הוגשה במעמד צד אחד ביום 14.2.2018 בבית המשפט המחוזי בנצרת, ובו ביום ניתן שם צו הקפאה ארעי כמבוקש, למשך 60 יום, הן ביחס לחברה והן ביחס לאחים הוניגמן (כב' השופט עאטף עיילבוני). לבקשתה של החברה, בית המשפט מינה לתפקיד נאמנים את עו"ד קרן רייכבך- סגל ואת רו"ח בועז גזית.
9. חלק ניכר מהנושים המובטחים של החברה ביקש להעביר את ההליך לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו עקב חוסר סמכות מקומית של בית המשפט המחוזי בנצרת. ביום 22.2.2018 נעתר בית המשפט המחוזי בנצרת לבקשה, והתיק הועבר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. מכאן ההליך שלפניי.
10. הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים ליום 25.2.2018. בין לבין הוגשו בקשות שונות של נושים ושל הנאמנים, המצריכות הכרעה מהירה, לרבות בענין משך ההקפאה והיקפה, תנאיה, זהות הנאמנים, נטילת אשראי להתנעת הליך ההבראה ופרסום הזמנה להציע הצעות לרכישת החברה.
11. בתום הדיון באולם ניתנו על אתר החלטות בסוגיות שאינן סובלות דיחוי, והן נטילת אשראי מגורם חוץ בנקאי לצורך מימון ראשוני של הפעלת החברה בתקופת ההבראה, וכן פרסום הזמנה לקבלת הצעות לרכישת החברה, נכסיה ופעילותה.
12. נותרו על הפרק המחלוקות בענין משך צו ההקפאה; החלת ההקפאה באופן אישי גם ביחס לאחים הוניגמן וזהותם של הנאמנים להסדר ההבראה. בשאלות אלה נדון כעת.
דיון והכרעה
13. כאשר עסקינן בבקשה להקפאת הליכים של חברה חדלת פרעון, יש מקום לבחון בראש ובראשונה את השאלה מהי החלופה העדיפה מבחינתם של הנושים- האם הסדר הבראה או שמא פירוק. במקרה דנן, איש אינו חולק על כך שחלופת ההבראה טובה הרבה יותר מחלופת הפירוק, ביחס לכלל הנושים, משום שעיקר השווי של החברה נעוץ ביכולתה למכור את המלאי שלה בתנאים של עסק חי, להבדיל ממכירה אגב פירוק שעלולה למחוק את מרבית שוויו של המלאי. הוא הדין ביכולת למכור את המוניטין של החברה, יכולת שתיפגע קשות אם החברה תיקלע להליכי פירוק. בדרך כלל, הסדר של הבראה, אם הוא מנוהל כהלכה, עשוי להביא לכך שהנושים יקבלו תמורה גבוהה יותר ביחס לתמורה שיקבלו במקרה של פירוק. זאת ועוד, הליך השיקום עדיף על פני הליך הפירוק גם בראיית האינטרס הציבורי, שכן שיקום חברות מבטיח תעסוקה לעובדיהן ולספקיהן ומונע התרחבות של מעגל הפגיעה אל גורמים נוספים הקשורים בפעילותה של החברה. עמד על כך בית המשפט בע"א 9555/02 זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1) 538 (2004):
"ניתן לסכם את עדיפותו של הליך השיקום על פני הליך הפירוק תוך בחינתו משלוש נקודות מבט עיקריות: (1) מזווית הראייה של המשק הלאומי: בכך שארגון מחדש מוצלח יניב ניצול מוצלח יותר של משאבים קיימים, בכך שתישמר רמת התעסוקה במשק ותישמר התחרות; (2) מנקודת המבט של בעלי זכויות כלפי החברה: בכך שנמנעת מכירה כפויה של נכסי החברה אשר מורידה את ערכם באופן דרסטי, בכך שנמנעת ירידת ערכו של ציוד מיוחד, בכך שמנוצל המלאי הקיים, בכך שנמשכת באופן סדיר גביית החובות ושנשמר המוניטין; (3) שיקולי הנהלת החברה כערך כלכלי וכערך רגשי ... מובן שיש לבחון יתרונות אלו לצד חסרונותיו של הליך הארגון מחדש תוך בחינת פוטנציאל החברה ואפשרות הבראתה, בחינת הסיכונים והעלויות הכרוכים בהמשך ההפעלה וכדומה, אולם דומה כי יש לדבוק במדיניות שהתווה בית-משפט זה, ולפיה ככל שהדבר מתאפשר, יש להעדיף את שיקומה של החברה על פני פירוקה." (דברי כב' השופט ס' ג'ובראן, בע' 550; וכן רע"א 8787/08 אי.אס.אי. ייעוץ והכוונה בע"מ נ' שרון פאוור ואח' [פורסם בנבו] (2.10.2013)).
ראה גם ע"א 10650/08 שמואל אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 14.11.2010) (להלן: "אלישוב"):
"התפתחויות חברתיות וכלכליות במהלך המאה העשרים הביאו לתמורות בפילוסופיה הליברלית, ובכלל זה גם ביחס לחברה הכושלת. התפתחה הכרה כי פירוק חברה וחיסולה בכל מקרה, ובלא כל אבחנה, עלולים לפגוע לא רק בחברה עצמה, אלא גם בגורמים שונים המעורבים וקשורים בפעילותה, ולעיתים אף בציבור הרחב. ... על רקע שינויי התפיסה כאמור, התפתחה תודעה הולכת וגוברת ביחס לצורך לבחון את פוטנציאל שיקומה האפשרי של חברה שנקלעה לקשיים כלכליים. ... התפתחה ההכרה, כי יש למצות את דרכי ההבראה של החברה במקום לחסלה, כאשר יש סיכוי להעלותה על פסים יצרניים וכלכליים, ולמנוע בכך נזק למעורבים הישירים בפעילותה. לצורך הגשמת הליך זה, ניתן לבית המשפט, בין היתר, הכלי החשוב של הוצאת צו הקפאת הליכים כנגד חברה חדלת פרעון. צו זה מקפיא את כל הליכי הגבייה נגד החברה, בין אלה של נושים רגילים, ובין אלה של נושים מובטחים, ומקים לחברה מקלט זמני מפני כלל נושיה, המאפשר לה להגיע להסדרים שיאפשרו את שיקומה ..." (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בפסקה 67).
14. ואכן, נוכח נסיבות הענין וטיב עיסוקה של החברה, כלל הנושים שהתייצבו לדיון תומכים במתן צו הקפאת הליכים לחברה, תוך שהנושים המובטחים מתנים את תמיכתם זו בהבטחת הגנה הולמת בנוגע לשעבודים הרשומים לטובתם. סלע המחלוקת בענין זה נוגע אך ורק למשך ההקפאה, כאשר יש נושים שמבקשים כי צו ההקפאה יעמוד בשלב זה בתוקפו למשך 14 יום בלבד, כדי למנוע את שחיקת המלאי המשועבד לטובתם, ואילו נושים אחרים מבקשים כי הצו יעמוד בתוקפו למשך 30, 45 או אפילו 60 יום.
15. נוכח התניית תמיכתם של הנושים המובטחים בצו ההקפאה במתן "הגנה הולמת", ראוי כי נעמוד תחילה על משמעותו של מונח זה. המונח "הגנה הולמת" ביחס לנכס משועבד, מוגדר בסעיף 350א' לחוק החברות, תשנ"ט- 1999 (להלן: "החוק"), באופן הבא:
"לגבי נכס משועבד – שמירת ערך החוב המובטח בשעבוד, בשים לב, בין השאר, לרמת הוודאות לפירעון החוב מהנכס; לעניין זה, "ערך החוב המובטח" – הסכום שהיה נפרע הנושה ממכירת הנכס בפירוק החברה במועד הגשת הבקשה שבה נבחנת טענת ההגנה ההולמת או במועד שבית המשפט קבע בהחלטה מנומקת שהוא מוצדק והוגן יותר בנסיבות העניין, והכל אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, מטעמים שיירשמו;"
משמעות הדבר היא שנושה מובטח זכאי לשמירת ערך הבטוחה העומדת לטובתו, תוך התבוננות והשוואה אל החלופה של מימוש הנכס אגב פירוק החברה. בטוחה זו עשוייה לפשוט וללבוש צורה חדשה, כפי שמשמיענו סעיף 350ה(ד) לחוק, הקובע כי אם נמכר במסגרת הליכי ההבראה נכס משועבד, אזיי השעבוד דבק בתמורה שהתקבלה מן המכירה, או בנכס החלופי שהוקנה לחברה בגינו.
16. בהליכי הקפאה, מוגבלת זכותו של נושה מובטח לממש את הבטוחה העומדת לטובתו, אלא אם יוכיח כי אין בנכס המשועבד כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור, או כאשר אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי העניין, כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה (סעיף 350ג(ב) לחוק). לעומת זאת, אם לא הובטחה לנושה המובטח הגנה הולמת, יורשה הנושה המובטח לממש את הבטוחה, חרף הקפאת ההליכים (אלישוב, בפסקה 72); ראה גם פר"ק (ת"א) 4089-12-12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (23.5.2013)).
במקרה דנן, הנכסים המשועבדים לטובת הנושים המובטחים הם בעיקרם מלאי ותמורות כספיות ממכירתו. לעת הזו, בעת שתוכנית ההפעלה בתקופה הקרובה אינה גרעונית, ותקבולי המכירה ישמשו, בין השאר, לשם רכישתו של מלאי חלופי, לא הוכיחו הנושים המובטחים כי הם אינם זוכים להגנה הולמת, שכן מימוש המלאי מניב תמורות כספיות שמתורגמות בתורן לרכישתו של מלאי נוסף. ודוק: בהליכי הבראה, ברירת המחדל היא שאין מתירים לנושה מובטח לממש את הבטוחה שברשותו, ונושה מובטח המבקש לעשות כן חרף הליכי ההקפאה, עליו הנטל להראות שלא ניתנת לו הגנה הולמת. לפיכך, בשלב זה אין מקום להתיר את מימושם של נכסים משועבדים או את גיבושם של שעבודים צפים כפי שביקשו חלק מן הנושים המובטחים. ברי גם כי מתן היתר כזה, בשלב המקדמי של הליך ההבראה בו החברה מצוייה, יוריד לטמיון את הליך ההבראה כבר בראשיתו. יחד עם זאת, שמורה כמובן בפני הנושים המובטחים הזכות להגיש בקשה מתאימה ככל שיחול שינוי נסיבות שישלול מהם את ההגנה ההולמת לה הם זכאים.
17. בכל הנוגע למשכו של צו ההקפאה, מושלים בכיפה, זה לצד זה, שני שיקולים מנוגדים. מחד גיסא, קביעת מועד קצר ככל האפשר לקיומו של הצו תאפשר פיקוח צמוד וקרוב של בית המשפט על הליך ההבראה, על מנת למנוע פגיעה שלא לצורך בנושים, במקרה בו יתברר למשל שהמשך ההפעלה הפך לגרעוני, או במקרה שנפגעה זכותם של הנושים המובטחים להגנה הולמת. מאידך, השיקול הנגדי הוא שיש לאפשר לחברה ולנאמנים לרכז את מאמציהם בהצלת החברה ובייצוב פעילותה, במקום לבוא ולצאת השכם והערב בשעריו של בית המשפט כדי להאריך את תוקפו של צו ההקפאה, ולכן ראוי לקבוע מראש פרק זמן ארוך מספיק של תקופת הקפאה. באיזון בין שני השיקולים הללו, דומה כי לעת הזו יש להעמיד את תקופת ההקפאה על פרק זמן נוסף של 30 יום, תוך שמירת זכותם של הנאמנים והחברה מזה, אל מול הנושים מזה, לבקש קיצור או הארכה של משך ההקפאה בהתאם לנסיבות.
18. ומכאן לסוגייה האם ראוי להחיל את צו ההקפאה באופן אישי גם על האחים הוניגמן.
19. החברה מבקשת להחיל את צו ההקפאה גם על האחים הוניגמן, בנימוק שלא ניתן יהיה להוציא אל הפועל את תהליך ההבראה ללא הקדשת מלוא הזמן, המרץ והכישורים של האחים הוניגמן לתפעול החברה ולהתנהלותה אל מול הספקים והלקוחות. עוד נטען כי השניים השקיעו במשך שנים את הונם האישי בחברה ואף נרתמו לאחרונה באופן אישי להשקעת משאבים נוספים בחברה, באמצעות שעבוד נכסיהם הפרטיים לטובת הזרמת אשראי לחברה.
20. מנגד, הועלתה התנגדות נמרצת מצד מרבית נושי החברה להחלת הצו על האחים הוניגמן. בראש המתנגדים ניצב בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "בנק מזרחי"), שהוא נושה מובטח של החברה בסכום של כ- 37.4 מליון ₪, ומחזיק בערבויות אישיות של האחים הוניגמן בסכומים של 38 מליון ₪ (מיכה הוניגמן) ו- 42 מליון ₪ (יעקב הוניגמן). עיקר קצפו של בנק מזרחי יצא על כך שהאחים הוניגמן קיבלו ממנו אשראי פרטי בהיקף של 6 מליון ₪, כנגד שעבוד בתיהם, על תנאי שסכום זה יועבר מהחשבונות הפרטיים שלהם לחשבונה של החברה לשם הקטנת יתרת החוב בחשבון החברה. אשראי זה הוזרם לחשבונות הפרטיים של האחים הוניגמן ביום 6.2.2018, אך הללו לא קיימו את התחייבותם להזרימו לחשבונה של החברה, וחלף זאת הוא הוצג ביום 14.2.2018 בפני בית המשפט כתרומת בעלים לצורך קבלת צו הקפאה אישי. לטענות אלה של בנק מזרחי נוספו טענות בדבר הברחת נכסים פרטיים שביצעו כביכול האחים הוניגמן ערב הגשת הבקשה להקפאה ובסמוך לאחר מכן, בסכום נטען של כ- 800,000 ₪. עוד הועלו טענות בדבר הצהרות כוזבות של האחים הוניגמן בדבר היקף רכושם הפרטי, תוך הסתרת דבר היותו משועבד לבנקים כאלה ואחרים. כמו כן הועלו טענות של ספקים אודות משיכת סחורות על ידי החברה בהיקף כספי ניכר, ערב הגשת הבקשה להקפאה, תוך ידיעה של האחים הוניגמן כי התמורה בגין סחורה זו לא תשולם.
21. במהלך הדיון מסר בא כוחם של האחים הוניגמן תשובות לטענות שהועלו נגדם, חלקן מספקות יותר וחלקן מספקות פחות, אך בזהירות המתחייבת ניתן לומר כי העננה סביב התנהלותם ערב הגשתה של בקשת ההקפאה ומיד לאחר מכן, לא הוסרה כליל והיא עודנה טעונה בדיקה מעמיקה.
22. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים בהקשר זה, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להחלת צו ההקפאה גם על האחים הוניגמן.
23. הכלל הוא שהקפאת הליכים אישית תתאפשר במקרים חריגים בלבד, דווקא משום שערבות אישית של יחיד נועדה לאפשר לנושה לרדת לנכסי הערב באותם מקרים בהם צו ההקפאה מונע ירידה לנכסי התאגיד הנערב, ומשום שחייב יחיד המבקש הגנה מפני תביעות אישיות רשאי ליזום הליך של פשיטת רגל. לכן, נטייתו של בית המשפט תהיה שלא ליתן צו הקפאת הליכים אישי (רע"א 1254/16 אורי ניסני נ' עו"ד עו"ד אמיר פלמר, נאמן לקבוצת החברות (פורסם בנבו, 11.04.2016) (להלן: "אורי ניסני"). יחד עם זאת, נקבע כי ישנם מקרים בהם יורחב צו ההקפאה ויוחל גם על יחידים, וזאת מקום בו הדבר יביא תועלת לחברה בתקופת ההקפאה, וכאשר בית המשפט ייתן משקל בהקשר זה לתפקידו ותפקודו של בעל המניות, למהות חובותיו האישיים, לנחיצותו וחיוניותו להפעלת החברה בתקופת ההקפאה, לתום-ליבו, לשיתוף הפעולה שלו ולנכונותו לתרום מנכסיו לטובת הסדר הנושים (רע"א 8001/13 גמא ניהול וסליקה בע"מ נ' סיגל דקל בע"מ [פורסם בנבו] (25.2.2014) (בפסקה 8); אורי ניסני, בפסקה 6)).