האם הגניבה, לה היה שלום שותף פעיל, הינה "ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד" שבוצע במסגרת "התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה" (שאז תחוב התובעת), או שמא הגניבה הינה "מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד" (שאז לא תחוב התובעת)? דוגמה נפוצה בפסיקה להטלת אחריות שילוחית על מעביד בגין ביצוע לא נאות של מעשה שהוא הרשה לעובד הינו מחדל הקשור בשימוש בנשק. כך, למשל, נקבעה אחריותה השילוחית של המדינה לנזק שנגרם מכדור שנפלט מנשקו של חייל במהלך נסיעה ברכב בטיול בעת חופשה (רע"א 1389/98 מזאוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 207, (1999) (להלן: עניין מזאוי)) ואחריותה לנזק שגרם שוטר אשר הניח אקדח טעון על ספה במהלך מפגש חברתי ואחד הנוכחים בחדר נטל את האקדח ולחץ על ההדק וגרם למות המנוח (ע"א 8199/01 עזבון מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 795 (2003) (להלן: עניין מירו)). גם בע"א 8027/14 שורוש נ' שליאן (פורסם בנבו, 29.11.2015) (להלן: עניין שורוש) נדון מקרה של שימוש בנשק על-ידי איש שירותי הביטחון בחופשה, אולם התוצאה המשפטית הייתה שונה. באותה פרשה דובר בלוחם מג"ב אשר למחרת מסיבת הנישואין של אחיו תכנן לצאת לבילוי משותף עם שני חבריו. הוא נטל את הנשק מסוג M-16 מתחת למזרון שבחדרו, כיוון אותו לעבר המנוח תוך שהוא שואל בהלצה, היכן הוא רוצה שיירה בו. או-אז, מבלי להוציא את המחסנית ומבלי לבדוק שהנשק פרוק, דרך את הנשק, כיוון לחזה המנוח, לחץ על ההדק, וגרם למותו. השופט עמית, אליו הצטרפו שאר שופטי ההרכב, פסק כי המעשה נעשה למען מטרותיו האישיות של הלוחם ולא למטרה הקשורה בתפקידו, ועניינו נופל לסיפא של סעיף 13(ב) לפקודה, דהיינו - אין לראות את המדינה כאחראית למעשהו. בפסק דין זה הוצעו שלוש אינדיקציות לקביעה אם מעשיו של עובד בוצעו במסגרת תפקידו, או שמא חורגים הם מהרשאת המעביד ופוטרים אותו מאחריות שילוחית: (1) המטרה המנחה את מעשה העובד; (2) הרשעה בפלילים ואופי ההרשעה; (3) שיקולי מדיניות משפטית. אשר למבחן "המטרה המנחה את מעשה העובד" נקבע כי ככל שמטרה פלילית היא שעומדת ברקע מעשה העובד, והתוצאה הפלילית אינה תוצאה אגבית למטרה "כשרה" אליה נתכוון העובד, אין מקום להטיל אחריות שילוחית על המעביד. הודגש כי לא רק מעשה פלילי נופל בגדר "מעשה שעשה העובד למטרות עצמו ולא לענין המעביד", אלא אף מעשה בו המטרה "השלטת" הינה סיפוק האינטרס הפרטי של העובד (מבחן "המטרה הדומיננטית"). עוד צוין כי בעניין מזאוי ובעניין מירו השימוש בנשק היה משולל מטרה עצמאית, והיה אגב פעולה "כשרה" שביצע העובד (יציאה לטיול וישיבה לצד חברים).
17. שימוש במבחן "המטרה המנחה את מעשה העובד" ובמבחן המשנה של "המטרה הדומיננטית" שנקבעו בעניין שורוש, מוביל למסקנה כי מעשי הגניבה שבוצעו על-ידי שלום, עובד התובעת, ביחד עם יעקב, עובד הנתבעת, נופלים בסיפא של סעיף 13(ב) לפקודה, דהיינו - הינם בגדר "מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לעניין המעביד". לא חלה, איפוא, על התובעת אחריות שילוחית למעשי הגניבה של שלום.
אחריות ישירה - האם הוכחה התרשלות ?
18. נפנה כעת לבחון האם הוכיחה הנתבעת כי התנהלות התובעת הצמיחה עוולת רשלנות. כידוע, לעוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודה שלושה רכיבים - אשם, נזק וקשר סיבתי בין שניהם. רכיב האשם מורכב משלוש "מולקולות": חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית והתרשלות - שהינה הפרת חובת הזהירות, דהיינו אי-עמידה בסטנדרט הזהירות הנדרש בנסיבות העניין (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)). בפסיקה קיימים שני מודלים לניתוח יסוד האשם ועוולת הרשלנות בכללותה. בעוד שעל-פי המודל "הקלאסי", תחילה נבחן קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, ולאחר מכן נבחן קיום ההתרשלות, הרי על-פי דרך הניתוח החדשה, תחילה נבחנים ההתנהגות שהביאה לנזק (ההתרשלות) והקשר הסיבתי. לפי הגישה החדשה, מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי ולבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ובמסגרתה להפעיל את מבחן הצפיות, ואם התשובה לכך חיובית - לעבור לבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית. (ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (פורסם בנבו, 4.1.2009); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 15.7.2013); ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי (פורסם בנבו, 22.6.2014); ע"א 2144/13 עזבון מנטין נ' הרשות הפלסטינאית, פסקאות 59-58 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם בנבו, 6.12.2017)). אנו נדון בעוולה על-פי דרך הניתוח החדשה.
19. בכתב ההגנה ביססה הנתבעת את הטענה לקיומה של רשלנות על היעדר ביצוע מעקב יעיל מצד התובעת על ביצוע הובלת הסחורה על-ידי נהג המשאית שלום. בתצהירו של בני פרס, שהיה מנהל הנתבעת בתקופה הרלבנטית (להלן: בני), לא תואר אופן עבודתו של שלום. תיאור זה מצוי בסעיפים 4-3 לתצהירו של צבי, מנהל התובעת:
"3. שירותי הובלת הסחורה שהתובעת סיפקה לנתבעת, נעשו כאמור על בסיס יומיומי וקבוע, בשעות הלילה עד לפנות בוקר, והם כללו משאית קירור מיוחדת ונהג מטעמה של התובעת שהגיע ואסף סחורה ממפעל הנתבעת באזור מילואות (ובמקרה הצורך גם ממחסנה בקרית חיים), ולאחר מכן הוביל ופיזר אותה בסניפי המכירה שלה בקריות, בחיפה ובטירת הכרמל, והכל בהתאם להנחיות ולהזמנות שנעשו לענין זה ע"י נציגי הנתבעת.
4. ..... בכל איסוף סחורה כאמור, המחסנאי מטעמה של הנתבעת היה אחראי להעמיס על המשאית סחורה בכמות שתואמת את דו"ח העמסה - 'תעודת משלוח' שהוכנו ע"י הנתבעת ושתיעדו את כמות הסחורה שהועמסה על המשאית באותו סבב, ושאמורה היתה להגיע לסניף המכירה בהמשך. באמצעות נציגה בסניפי המכירה ובמפעל/במחסן הנתבעת 'עקבה' בהמשך אחר אותו דו"ח/תעודה וביקרה ווידאה כי כמות הסחורה שנאספה באותו היום ע"י הנהג ממפעלה/מחסנה אכן הגיעה ליעדה, כנדרש".
בני, מנהל הנתבעת, אישר בחקירתו הנגדית (עמ' 21) את "נוהל הכנת הזמנות והעמסות - מחסן קפואים מילואות" שנכתב על-ידי ורד כהן, מנהל לוגיסטיקה של הנתבעת (ת/2), בו נכתב:
"12. נהגים מגיעים לפי שעות שמוגדרות בדוחות העמסה ומועמסים ע"י המחסנאי לפי קווי חלוקה שרשומים.
13. נהג בודק לפי העמסה את ההזמנות ומעמיס.
14. מופקות תעודות משלוח בשלושה עותקים:
- מקור - נמסר ללקוח ע"י הנהג.
- עותק 1 - נמסר לנהג, הנהג מחתים את הלקוח שההזמנה התקבלה תקינה ותואמת לתעודה, הנהג מחזיר בגמר ההפצה.
- עותק 2 - המחסנאי מחתים את הנהג שקיבל ובדק
את ההזמנה והכל תואם לתעודה. העותק נשאר
במחסן לתיוק ומעקב.
15. כל תעודות המשלוח של קו החלוקה 'עותק 1' מוחזרות ע"י הנהג ונבדקות ע"י פקיד/ת המחסן".
מתצהירו של צבי (ת/1) ומנוהל הנתבעת (ת/2) עולה כי מנגנון הבקרה על ביצוע הובלות הסחורה ממחסן הנתבעת אל לקוחותיה מושתת על תעודות המשלוח החתומות על-ידי הלקוחות. חתימת הלקוח על תעודת משלוח היוותה אינדיקציה מוחלטת לכך שהסחורה שהועמסה במחסן הנתבעת הגיעה בשלמותה ליעדה. על-פי הנוהל, בדיקת תעודות המשלוח וחתימות הלקוחות על גביהן הייתה חלק מתפקידו של המחסנאי, עובד הנתבעת. לתובעת לא היה יד ורגל בבדיקה זאת.
לטענת הנתבעת, דרך נוספת לאיתור מחדלים בביצוע ההובלות הייתה קשורה למעקב של התובעת על "מסלול הלקוחות" שעשתה מדי לילה המשאית בה נהג שלום. צבי, מנהל התובעת, לא הכחיש בחקירתו הנגדית כי התובעת מחויבת למעקב כזה. הוא העיד כי למשאית יש ג'י.פי.אס וכי הוא יכול לדעת בכל רגע נתון היכן היא נמצאת (עמ' 12). עוד הדגיש כי הוא "תמיד בודק" (עמ' 13) והוסיף:
"המשאית של שלום לא חרגה אף פעם מהמסלול שלה, לא ראיתי שהיא בחריגות אלא את הנסיעה הרגילה שלה" (עמ' 13).
" ... העבודה בוצעה בצורה כזאת שלעולם לא קיבלתי תלונה על איחורים או סחורה שלא מגיעה ומבחינתי זה עבד כמו שהוסכם" (שם).
בא-כוח הנתבעת טען כי המיקום בו בוצעו העברות הסחורה מהמשאית של שלום אל נדב - מחוץ למסלול הלקוחות - והזמן שנדרש לבצען היו אמורים "להדליק אור אדום" אצל התובעת, לו הייתה מבצעת כהלכה את הפיקוח על תנועותיו של נהג המשאית שלום. דע עקא, שהנתבעת לא הוכיחה כי העברות הסחורה ממשאיתו של שלום אל רכבו של נדב בוצעו מחוץ למסלול הלקוחות וכי הן ארכו זמן רב. בדו"ח החקירה שצורף לתצהירו של החוקר אברבנאל (נ/2) תוארו שני מפגשים של העברת סחורה מהמשאית של שלום אל רכבו של נדב - האחד ברחוב העוצמה באזור התעשייה (עמ' 13 לדו"ח) והשני בתחנת דלק "פז" בטירת הכרמל (עמ' 33 לדו"ח). לא הובאו עדויות לכך שנקודות מפגש אלו היו מחוץ למסלולי הלקוחות. אמנם שלום העיד: "הייתי תמיד בציר החלוקה שלי למעט שני מקומות, אחד באזור התעשייה ואחד תחנת דלק פז" (עמ' 75), אך הוא אף סיפר כי בסמוך לתחנת הדלק בטירת הכרמל נמצא אחד מלקוחות הנתבעת (עמ' 79). לא הוכח היכן נערך המפגש באזור התעשייה ומה מידת סטייתו ממסלול הלקוחות. בני, מנהל הנתבעת, הודה כי "היו מעט תלונות על אי עמידה בזמנים" (במסגרת תצהיר תשובותיו לשאלון - ת/3), והחוקר אברבנאל (עד מטעם הנתבעת) אמר בחקירתו הנגדית: "אני לא זוכר את מסלול החלוקה ולא יכול להגיד אם זה היה בתוואי" ו"באופן מאוד כללי אנחנו לא מסתמכים על מסלול החלוקה מפני שהדברים משתנים בזמן החלוקה וזה לא משהו שאנחנו לוקחים בחשבון" (עמ' 57).
20. לא מצאתי כי נסתרה עדותו של מנהל התובעת, לפיה אישור משטרה לגבי שלום מצוי בתיקו האישי אצל התובעת (עמ' 12), אולם אין צורך להידרש לכך הן מאחר והטענה לאי-הימצאותו של האישור אינה חלק מטענת ההגנה היחידה של הנתבעת, בנוגע לאי-ביצוע מעקב של התובעת אחר נהג המשאית, והן מאחר ואין קשר סיבתי בין אי-המצאת אישור כזה (במידה ולא הומצא, כפי שטען בא-כוח הנתבעת) לבין נזקה של הנתבעת.
21. הנתבעת לא הוכיחה כי התובעת התרשלה. משלא הוכחה התרשלות, המהווה חלק מרכיב האשם, ממילא נשמט הבסיס לטענה בדבר ביצוע עוולת רשלנות על-ידי התובעת. לפיכך, אינני נדרש לדון בסוגית זכות הקיזוז.
ההודעה לצדדים שלישיים
22. לו הייתה נדחית התביעה, הייתה נדחית אף ההודעה לצדדים השלישיים. אולם האם עתה, לאחר שקבעתי לעיל שהנתבעת הודתה בחובה לתובעת בסך 204,494 ₪, ודחיתי הן את טענת התובעת לפיצוי נוסף בסך 25,000 ₪, והן את טענת הנתבעת בדבר רשלנותה של התובעת, נדרשים אנו לדון בהודעה לצדדים השלישיים ? שתי שאלות-משנה מעוררת השאלה העיקרית שהצבנו: האחת, האם ההודעה שהנתבעת הגישה נגד הצדדים השלישיים באה בגדרה של תקנה 216 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), והשנייה, האם חיובה של הנתבעת לשלם לתובעת את החוב בגין שירותי ההובלה מביא מניה וביה אף לחיובם של הצדדים השלישיים?
23. האפשרות של נתבע לשלוח הודעה לצד שלישי מוסדרת בתקנה 216 לתקנות. מנויים בה מספר מקרים שבהם הוא רשאי לשלוח הודעה. חלופה ראשונה, הקבועה בתקנת-משנה (1), היא השכיחה ביותר: "כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי להשתתפות או לשיפוי ממנו בשל כל סעד שייפסק נגדו בתובענה". חלופה שניה קבועה בתקנת-משנה (2): "כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי כלפיו לסעד הכרוך בנושא התובענה והוא בעיקרו כסעד שמבקש התובע". חלופה שלישית הקבועה בתקנת-משנה (3) שונה משתי החלופות הקודמות, מאחר ואינה מגבילה את זכות הנתבע בגדר ההודעה לצד שלישי לתביעת סעד שהוא בעיקרו זהה לסעד המבוקש בתביעה התובע כלפיו. וזו לשונה: "כששאלה או פלוגתה בין הנתבע לצד השלישי הכרוכה בנושא התובענה היא בעיקרה כזו השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע ומן הראוי שתיפתר ביניהם לבין הצד השלישי".
בפסיקה נקבע כי להודעה לצד שלישי שלוש מטרות: כבילת הצד השלישי להכרעה בתובענה המקורית; הבאת הסכסוך בין הנתבע לצד השלישי לידי גמר תוך הדיון התביעה המקורית; וחיסכון בהוצאות הכרוכות בהגשת תביעה נפרדת. אולם הודגש בפסיקה כי ההודעה לצד שלישי שואבת את חיותה ממהותו של הסכסוך שבין התובע לנתבע, וכי היא תביעה על תנאי, שכן אם התובע בתביעה המקורית לא יצליח להוכיח את תביעתו, ממילא אף הצד השלישי יצא פטור מאחריות. (ר"ע 475/83 Ohio Medical Products Division of Air Reduction Company נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לז(4) 309 (1983); רע"א 854/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' גדי פיגומים (פורסם בנבו, 21.5.2006); ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 12.8.2007); רע"א 7205/12 אקולין טכנולוגיות (98) בע"מ נ' EAZ PRODUCTS INC DRI (פורסם בנבו, 11.9.2014)).
עניינה של החלופה הראשונה הוא בהשתתפות או בשיפוי בשל סעד שייפסק נגד הנתבע בתביעה המקורית. "במונח השתתפות הכוונה היא למקרה שבו הנטל הכספי מתחלק בין שניים או יותר. המונח שיפוי מתייחס למצב שבו על אחד הצדדים מוטלת השתתפות מלאה בשיעור של מאה אחוזים" (ע"א 3765/95 חוסיין נ' טורם, פ"ד נ(5) 573, 581 (1996)). החלופה השנייה רחבה יותר מהתקנה שקדמה לה, אך עדיין יש קשר בינה לבין הסעד בתביעה המקורית (ע"א 372/85 פרץ נ' פרץ, פ"ד מ(4) 781, 786 (1986)). מהחלופה השלישית עולה כי נתבע רשאי לשלוח הודעה לצד שלישי גם על יסוד עילה שאינה זהה לעילת תביעתו של התובע נגד הנתבע, ובלבד ששתי העילות (עילת התביעה ועילת ההודעה) נובעות ממערכת עובדתית אחת ומעוררות שאלה או פלוגתה משותפת שמן הראוי להכריע בה גם כלפי הצד השלישי (ע"א 6381/00 קפון נ' חברת מעונות מרכז התרבות בע"מ, פ"ד נו(1) 425, 431 (2001); ע"א 10978/04 כלפה נ' זהבי (פורסם בנבו, 28.6.2005)).
24. בענייננו, התביעה המקורית הינה בעילה חוזית, בעוד שההודעה לצדדים השלישיים הינה בעילה נזיקית. למרות זאת, עיגנה הנתבעת את הודעתה לצדדים השלישיים בחלופה הראשונה שבתקנה 216. בהודעה טענה הנתבעת כי היא זכאית לשיפוי ו/או פיצוי מהצדדים השלישיים, שלום ויעקב, ולחילופין - להשתתפות מהם בגין כל סכום שייפסק כנגדה במסגרת התובענה. לחיובה של הנתבעת לשלם לתובעת את התמורה החוזית בגין ביצוע הובלות בחודשים פברואר - יוני 2013 אין דבר וחצי דבר עם גניבת סחורה על-ידי הצדדים השלישיים, ולפיכך אין חיוב זה מצמיח לנתבעת זכות השתתפות או שיפוי מצד הצדדים השלישיים. אולם אף אם נתעלם מבחירתה של הנתבעת לעגן את הודעתה בחלופה הראשונה שבתקנה 216, נראה להלן שאין לה עיגון אף בשתי החלופות האחרות. הסעד שמבקשת הנתבעת מהצדדים השלישיים, פיצוי בגין גניבת סחורה, אינו "כסעד שמבקש התובע", ולפיכך אינו מתאים לחלופה השנייה. כמו-כן, הפלוגתה שבין הנתבעת לבין הצדדים השלישיים - שווי הסחורה שנגנבה - לא הייתה הפלוגתה "השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע", ולכן אינה באה בגדר החלופה השלישית. ייתכן ובדוחק היה ניתן לראות את שווי הסחורה הגנובה כשאלה שנויה במחלוקת אף בין התובעת לנתבעת, במידה ובמסגרת בירור טענת ההגנה, הנתבעת הייתה מוכיחה את רשלנות התובעת ואת זכותה (של הנתבעת) לקיזוז. אולם על אף שהנתבעת העמידה שאלה זו במחלוקת, לא נדרשנו אליה, משהתברר כי לא הוכח רכיב האשם של עוולת הרשלנות שיוחסה לתובעת. במלים אחרות: שאלה "השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע", כלשון תקנת-משנה (3), אינה צריכה לכלול פלוגתה שהציב נתבע בכתב ההגנה, אך בית המשפט כלל לא נדרש להכריע בה. במסגרת התביעה המקורית, לא נדרשנו להכריע בשווי הסחורה שנגנבה, ומכאן שאין שאלה זו באה בגדרה של החלופה השלישית שבתקנה 216. משכך הם פני הדברים, אין לומר כי ההודעה לצדדים השלישים שאבה את חיותה ממהותו של הסכסוך שבין התובעת לנתבעת. זאת ועוד: לו הייתה הנתבעת מוכיחה את רשלנות התובעת ואת זכותה לקזז את שווי הסחורה מגובה חובה לתובעת, לא ניתן היה לחייב את הצדדים השלישיים לשלם לנתבעת את שווי הסחורה, מאחר ואין הנתבעת זכאית להיפרע את שווי הסחורה הגנובה יותר מפעם אחת.
נשיב עתה לשאלות שהצבנו בתחילת הדיון בסוגיה זו: חיוב הנתבעת לשלם לתובעת אינו מוביל "באופן אוטומטי" לחיובם של הצדדים השלישיים. ההודעה נגדם לא באה בגדרה של תקנה 216, ולפיכך אין אנו נדרשים לדון בה.