49. בהערת אגב ייאמר כי לסוגיה שלפנינו קווי דמיון מסוימים לסוגיה אחרת בה נקבע כי נטל ההוכחה מוטל על פקיד השומה, וזאת כאשר הוא טוען לקיומה של "עסקה מלאכותית" הנעדרת טעם מסחרי, לפי סעיף 86 לפקודה (ראו למשל: ע"א 10666/03 שיטרית נ' פקיד שומה תל אביב-יפו 4, פסקה 18 (30.1.2006); ע"א 2965/08 סגנון שירותי תקשוב בע"מ נ' פקיד שומה פתח-תקווה, פסקה 23 (21.6.2011)). מדובר למעשה במעין תמונת ראי של נטלי הראיה הקיימים בסעיף 85א לפקודה. כך, כאשר מדובר בעסקה מלאכותית, נדרש רף משמעותי, באופן יחסי, להוכיח כי אכן מדובר בעסקה שאין מאחוריה טעם מסחרי, זולת הרצון להפחית חיוב במס. על כן, במקרה זה כאמור, נטל ההוכחה רובץ על פקיד השומה. עם זאת, בענייננו, כאשר פקיד השומה מבקש לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 85א לפקודה, אין בידיו טענה כי הנישומות יצרו באופן מלאכותי עסקה אשר אין מאחוריה טעם מסחרי. כל שנטען הוא כי המס שדווח אינו תואם עסקאות בעלות מאפיינים דומים. היינו, ההשוואה לעסקאות דומות, בין חברות שאינן קשורות, מעלה סימני אזהרה באשר לתנאי העסקה כפי שנקבעו. במצב דברים זה, אך טבעי כי נטל השכנוע להוכחת הטענה כי אכן, על אף סימני האזהרה, מדובר במס המאפיין עסקאות כגון אלו, יונח לפתחם של הנישומים.
50. בענייננו, מצא פקיד השומה כי מחקרי השוק שהגישו הנישומות אינם תומכים בטענתן ובית המשפט המחוזי קיבל עמדה זו. אינני מוצא מקום להתערב בקביעה עובדתית זו. על כן, אף שהנישומות טענו לפנינו כי הן שיתפו פעולה באופן מלא עם פקיד השומה וסיפקו לידיו את כל המסמכים שדרש, ואף שפקיד השומה עצמו לא חלק על כך – לא היה בכך די כדי להעביר את נטל הבאת הראיה לפתחו של פקיד השומה. היינו, אין די בשיתוף פעולה ובאספקת המסמכים כשלעצמם, אלא נדרש כי המסמכים יבססו באופן מספק את טענת הנישומות, לפיה מחיר העסקה ותנאיה נקבעו על פי המחיר והתנאים שהיו מתקבלים במשא ומתן בין צדדים בלתי קשורים הכפופים לכוחות השוק. בנטל זה לא עמדו הנישומות.
ומכאן לדיון לגופו של עניין.
הכללת עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות
51. השאלה המרכזית המונחת במוקד הערעורים שלפנינו היא כאמור, האם יש לכלול את עלות הקצאת האופציות לעובדי חברת הבת בבסיס העלות שעל פיו מחושב הרווח במסגרת עסקת קוסט פלוס. הדיון בסוגיה ייעשה בשני מישורים: המישור הראשון, הוא העיקרי, בחינת מהותה הכלכלית של ההוצאה בגין הקצאת האופציות לעובדים, והאם על פי טיבה יש לראותה כחלק מהעלויות הכרוכות ושלובות באספקת השירות, קרי, בהפקת הכנסתה של החברה הבת; המישור השני, האם צדדים בלתי קשורים העורכים ביניהם עסקאות דומות נוהגים לכלול את עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות במסגרת עסקת קוסט פלוס.
52. בית המשפט המחוזי בחן את ההוצאה בגין הקצאת האופציות באספקלריה של הוראת סעיף 17 רישא לפקודה, המתיר לנישום לנכות הוצאות שהוציא בייצור הכנסתו באותה שנת מס. סעיף 32 לפקודה מהווה מעין תמונת ראי לסעיף זה, במובן זה שהוא מונה רשימה של הוצאות שאינן מותרות בניכוי. כך, סעיף 32(1) לפקודה קובע שהוצאות לא תותרנה בניכוי אלא אם הן כאלו "המשתלבות בתהליך הטבעי של הפקת ההכנסה ובמבנהו הטבעי של מקור ההכנסה, והמהוות חלק בלתי נפרד מהם".
53. ואכן, בצדק קבע בית המשפט כי עלות הקצאת האופציות לעובדי חברת הבת היא בגדר הוצאה בייצור הכנסה בראי סעיפים 17 רישא ו-32(1) לפקודה. אחת השיטות המקובלות שבהן חברות מתגמלות את עובדיהן היא באמצעות הענקת תגמול מבוסס "מכשירים הוניים", ובכלל זה מניות, אופציות לרכישת מניות וכיוצא באלה. שיטת תגמול זו אוצרת בחובה יתרונות רבים: היא מהווה הטבה בשווה כסף ועל כן אינה מכבידה יתר על המידה על תזרים המזומנים של החברה המעסיקה; היא מספקת תמריץ לעובדים לפעול למען הצלחת החברה, על ידי העצמת הזיקה בין הצלחתה – התלויה מטבע דברים גם בתפקודם של העובדים – לבין היקף התגמול שיינתן לאותם עובדים (עניין לפיד; ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ, פ"ד נב(5) 673, 698-697 (1998); שרון חנס "אופציות למנהלים בשוק ההון עם בעלות מרוכזת: הערכת מחודשת ודיון במקרה הישראלי" משפטים לו 49, 52 (התשס"ו)).
54. על דרך הכלל, אופציות מוענקות לעובדים כמרכיב בחבילת התגמול שלהם, במטרה כי יתלכד עניינם האישי עם עניינה של החברה. תכליתן של החברות הנישומות במקרה דנן היא לספק שירותי מחקר ופיתוח לחברות האם. על כן, נראה על פניו כי האופציות הוקצו על מנת לתמרץ את עובדי המחקר והפיתוח להעניק את השירותים האיכותיים ביותר שביכולתם לספק לחברת הבת ובעקיפין לחברת האם. ככל שהשירותים שיינתנו יהיו טובים יותר, כך יגדל ערכה של מניית חברת האם ובהתאם גם יגדל ערך ההטבה הגלומה באופציות שהוקצו לעובדי חברת הבת. על כן, מנקודת מבט כלכלית מהותית מדובר בהוצאה בייצור הכנסה במישור חברת הבת.
55. חבילות התגמול שניתנו אפוא לעובדי המחקר ופיתוח של החברות הבנות, בין אם בכסף ובין אם באופציות ומכשירים הוניים שווי כסף, הן על פי טיבן ומהותן הכלכלית בגדר הוצאה לשם הפקת ההכנסה ממתן שירותים. אכן, במסגרת עסקאות הקוסט פלוס חברות האם התחייבו לשלם לחברות הבנות את עלות אספקת השירות (בסיס העלות) בתוספת רווח בשיעור קבוע. אלא שעלות הקצאת האופציות, בהיותה חלק מהתגמול שניתן לעובדי החברות הבנות, אינה אלא בגדר תשלום מראש של חלק מההוצאות הכרוכות באספקת השירות. לכן, אין הצדקה מהותית שלא לכלול את שווי האופציות האמורות בבסיס העלות לצורך חישוב הרווח המתאים. לאור תכלית דיני המס המבקשת כאמור למסות פעילויות על פי מהותן הכלכלית ולנוכח התכלית הספציפית המונחת ביסוד דיני מחירי ההעברה – המסקנה המתבקשת היא כי אופציות לעובדים הן בגדר שיטת תגמול ומהוות על פי טיבן הוצאות הכרוכות באספקת השירות ומכאן בהפקת ההכנסה. לפיכך ככלל, יש לראות עלות זו כחלק מבסיס העלות במסגרת עסקה מסוג קוסט פלוס.
56. חרף כל האמור, עצם הכללת עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות, אינה מובילה לכך שפקיד השומה רשאי באופן אוטומטי להתערב בהסכמות הצדדים כפי שהתבטאו בדיווח על אודות העסקה. התערבות זו תתאפשר רק במקרה שבו לא עמד הנישום בנטל השכנוע להראות כי מחיר העסקה, הכולל את שווי האופציות, תואם את המחיר הנהוג בשוק בעסקאות דומות. אלא שמקרה זה נמנה בין אותם מקרים בהם הנישום לא עמד בנטל הבאת הראיה, וממילא לא בנטל השכנוע, הרובץ כאמור לפתחו על פי סעיף 85א(ג) לפקודה ודיני הראיות.
57. בשני המקרים שלפנינו חקרי תנאי השוק שהוגשו מטעם הנישומות התבססו כאמור על שיטת השוואת שיעור הרווחיות לפי תקנה 2(א)(2)(א) לתקנות (CPM), וכן על מדד רווחיות המתחקה אחר היחס בין הרווח התפעולי לבין כלל ההוצאות החשבונאיות על פי הדוחות הכספיים (NCPM או NCP). כך, נטען על ידי פקיד השומה, ולא נסתר על ידי הנישומות, כי מרבית החברות בנות ההשוואה שנסקרו בחקרי תנאי השוק יישמו בדוחותיהן הכספיים את תקן החשבונאות האמריקני FAS123R, המקביל לתקן 24 הישראלי. לפי תקנים אלה, כאמור, יש להכיר בהוצאה בהקצאת אופציות לעובדים כהוצאה תפעולית בדו"ח רווח והפסד, בגובה שווי האופציות במועד ההענקה ועל פי שיטות הערכת שווי שונות. כך יוצא אפוא, כי נתוני הרווחיות התפעולית של חברות בנות ההשוואה שנכללו בסקר שיקללו גם את ההוצאות בגין תגמול מבוסס מניות לרבות אופציות לעובדים. על כן, התזה המוצגת על ידי הנישומות, לפיה אין לכלול את עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות במסגרת העסקאות הנדונות מסוג קוסט פלוס – אינה מתיישבת עם חקרי תנאי השוק שהוגשו מטעמן. זאת הואיל ושיעורי הרווחיות של החברות בנות ההשוואה, שעל פיהם ביקשו הנישומות לערוך גזירה שווה לענייננו, מביאים בחשבון את שווי האופציות.
58. לסיכום אפוא, בדין קבע המשיב בשני המקרים – קביעה שאישר בית המשפט – כי יש להוסיף לבסיס העלות גם את עלות הקצאת האופציות.
ניכוי שווי האופציות
59. הצדדים בענייננו נחלקו כאמור גם בשאלה נוספת – והיא האם עצם גילום שווי האופציות בבסיס העלות מקנה לחברה הבת את הזכות לנכות מהכנסתה החייבת את ההוצאה בסך שווי האופציות. ביסודן של טענות הנישומות בהקשר זה עמדה משותפת לפיה מתחייבת סימטריה בין הכללת עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות לבין התרתה בניכוי. הדיון שלהלן יתמקד אפוא בשאלת יחסי הגומלין, ככל שישנם, בין הכללת שווי האופציות בבסיס העלות לבין התרתן בניכוי.
60. כאמור, הענקת אופציות לעובדים היא שיטת תגמול מקובלת בתחומים שונים ובפרט בתעשיית ההון-סיכון והטכנולוגיה העילית. יחד עם זאת, לבחירה בשיטת תגמול זו משמעויות שונות בהיבטי מס. סעיף 102 לפקודה, בנוסחו העדכני לאחר תיקון 132 לפקודה משנת 2003, מהווה הסדר חקיקתי כולל ביחס למיסוי החל על הטבות שניתנות מאת "חברה מעבידה" לעובדיה ולנושאי משרה בה, בדרך של אופציות. התיבה "חברה מעבידה" כהגדרתה בסעיף 102(א) לפקודה, כוללת בין היתר גם חברת אם או חברת בת של החברה שמעסיקה במישרין את העובדים. הסעיף מבחין בין מספר מסלולים למיסוי אופציות לעובדים, הנתונים לבחירת החברה המקצה.
61. כך, בידי החברה אפשרות להקצות אופציות לעובדים שלא באמצעות נאמן, מסלול שאינו מענייננו ועל כן לא נאריך בתיאורו. מבין האפשרויות הקיימות להקצות לעובדים מניות או אופציות באמצעות נאמן, יכולה החברה לבחור בין מסלול הכנסת עבודה לבין מסלול רווח הון (ראו גם: ע"א 6952/15 פקיד שומה גוש דן נ' קרן, פסקה כ"ו (19.1.2017)). כאשר מדובר במסלול הכנסת עבודה, האופציות תופקדנה בידי נאמן למשך 12 חודשים לפחות, בעוד שבמסלול רווח הון, האופציות תופקדנה לתקופה של 24 חודשים. בשני המסלולים אירוע המס, היינו המועד שבו העובד יחויב בתשלום מס, יתרחש במועד מימוש האופציות, ולא במועד הקצאתן. במסלול הכנסת עבודה, העובד יחויב במס לפי סעיפים 2(1) או 2(2) לפקודה, לפי העניין (ובהתאם יחול על הכנסתו שיעור המס השולי לפי סעיף 121 לפקודה), בעוד שבמסלול רווח הון, יראו את הכנסת העובד כרווח הון ועל כן היא תחויב בשיעור של 25 אחוזים.
62. הקצאת האופציות לעובדיהן של קונטירה ופיניסאר, לרכישת מניות בחברות האם קונטירה א' וקיילייט בהתאמה, בוצעה באמצעות נאמן במסלול רווח הון. כאמור, בעלי הדין נחלקו באשר לשאלה האם הקצאה במסלול זה מותרת בניכוי בראייתה של החברה המעבידה הישירה.
63. סעיף 102(ד)(2) לפקודה קובע כך:
"102(ד)(2) לא תותר לחברה הוצאה במכירת מניה שלגביה בחרה החברה המעבידה במסלול רווח הון..."
כמו כן, המונח "מניה" כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה, כולל גם זכות לרכישת מניה, קרי, אופציה.
על פני הדברים, לשונו של סעיף 102(ד)(2) לפקודה ברורה: משעה שבחרה החברה המעבידה להקצות אופציות באמצעות נאמן במסלול רווח הון, לא תותר לה כל הוצאה (ראו גם: עניין לפיד, פסקה 12). ברם, לגישת קונטירה, הוראת הסעיף לעיל אומנם מבקשת למנוע את ניכוי ההוצאה במועד מימוש המניה שבבסיס האופציה, אך אינה מגבילה את ניכוי העלות במועד הקצאת האופציה עצמה. לפיכך, הואיל ובית המשפט המחוזי בעצמו קבע כי עלות הקצאת האופציות מהווה הוצאה בייצור הכנסה לפי סעיף 17 לפקודה, יש להתיר לה לנכות אותה מהכנסתה החייבת.
64. אין להלום מהלך פרשני זה. אין חולק כי עלות הקצאת האופציות לעובדים במסגרת עסקת קוסט פלוס היא הוצאה בייצור הכנסה כמשמעה בסעיף 17 לפקודה. לפיכך, על דרך הכלל היא תהא מותרת בניכוי. ברם, הוראותיו הספציפיות של סעיף 102(ד) לפקודה, המפרטות כללי ניכוי הוצאות באופן ספציפי כאשר מדובר בהקצאת אופציות לעובדים, גוברות על ההוראה הכללית שבסעיף 17 לפקודה. זאת שעה שבמסגרת סעיף 102 לפקודה ביקש המחוקק לקבוע הסדר ספציפי, מקיף וממצה באשר למיסוי אופציות לעובדים. יתרה מכך, קבלת עמדת החברות בעניין זה תאפשר להן ליהנות מיתרונו של מסלול רווח הון להקצאת אופציות בכך שהעובד ימוסה בגין הכנסתו כרווח הון בשיעור מס של 25 אחוזים בלבד, ובה בעת ליהנות מיתרונו של מסלול הכנסת עבודה בכך שהוצאת החברה המעבידה בגין הקצאת האופציות תותר לה בניכוי. קבלת עמדה זו תוביל למעשה למתן כפל הטבה אשר מפר את האיזון הכולל של ההסדר הנורמטיבי שבסעיף 102 לפקודה, המתווה כאמור שני מסלולים מקבילים להקצאת אופציות לעובדים.
65. ויודגש, אילו היו הנישומות בוחרות בהקצאה על פי מסלול הכנסת עבודה, אין חולק כי היו רשאיות לנכות מהכנסתן החייבת את העלות הכרוכה בכך בכפוף לאמור בסעיף 102(ד)(1) לפקודה. זאת כנגד חיוב העובד במס על הכנסה פירותית לפי שיעור המס השולי המתאים בנסיבות העניין, כאמור. דא עקא, משעה שבחרו החברות הנישומות שלא לעשות כן, התוצאה העקבית תהא אי-התרת ההוצאה בניכוי ואין לנישומות להלין אלא על עצמן.
66. על כן, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי סעיף 102(ד)(2) לפקודה מהווה הסדר ספציפי החורג מההוראה הכללית שבסעיף 17 לפקודה.
67. לסיכום, עלות הקצאת האופציות לרכישת מניות בחברת האם לידי עובדי חברת הבת, היא הוצאה בייצור הכנסה על פי סעיף 17 לפקודה ומשכך ככלל היה מקום להתירה בניכוי. אף על פי כן, הוראת סעיף 102(ד)(2) לפקודה מהווה הסדר ספציפי באשר להקצאת מניות ואופציות במסלול רווח הון השולל באופן מפורש את ניכויה של הוצאה זו.
סיכום – עניין קונטירה והערעור שכנגד
68. מכל האמור לעיל עולה כי בנסיבות העניין לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בגדרו נקבע כי עלות הקצאת האופציות מהווה על פי מהותה מרכיב מבסיס העלות לביצוע שירותי המחקר והפיתוח וכי בדין נקבע כי לא היה מקום להתיר את ניכוי עלות הקצאת האופציות כהוצאה.
69. עם זאת, לא כך הם פני הדברים באשר לערעור שכנגד. חקר תנאי השוק העלה כאמור כי הטווח הבין-רבעוני נע בין 4.5 אחוזים לבין 15.3 אחוזים, כאשר הערך החציוני עמד על 9.1 אחוזים. פקיד השומה אימץ ממצאים אלה ואין חולק כי שיעור הרווח הנקוב בעסקה הנדונה (7 אחוזים) נמצא בתוך הטווח. אולם, הרווח ששולם לקונטירה חוּשב כאמור מתוך בסיס העלות שלא כלל את עלות הקצאת האופציות. זאת, כפי שהובהר, שלא כדין. על כן, שיעור הרווח המשוכלל בעסקה, הנגזר מבסיס העלות הכולל את שווי האופציות, עמד הלכה למעשה על 1.73 אחוזים לשנת 2009 ו-0.97 אחוזים לשנת 2010 – מחיר החורג משמעותית מקצהו התחתון של הטווח הבין-רבעוני. אף על פי כן, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת קונטירה לעניין זה וקבע כי אין לקבוע רווח שונה מהמוסכם לצורך מיסוי העסקה. זאת בנימוק כי לאחר הכללת עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות, שיעור הרווח המוסכם של 7 אחוזים יהיה זה שהוסכם מלכתחילה על ידי פקיד השומה. על קביעה זו הוגש כאמור הערעור שכנגד מצד פקיד השומה.