35. על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה המשתרעת גם על פרטים אותם היה יכול הקונה לברר בעצמו (ת"א 1365/04 ענבל שגב נגד מרים אקוני אמוראי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 12.5.10). הכלל "ייזהר הקונה" אינו פוטר את המוכר מן החובה המוטלת עליו לגלות לקונה עובדות מהותיות הקשורות לעסקה, וחובה זו חלה, במקרים רבים, גם כאשר הקונה היה יכול לברר בעצמו עובדות אלו.
36. לעניין היקפה של חובת הגילוי נפסק בד"נ 7/81 פנידר נגד קסטרו, פ"ד לז(4), 696- 697 כי:
"הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום- לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי- גילוי עובדות, כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני, הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני, אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. חובת נקיטת פעולה אקטיבית של גילוי קיימת במיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר- השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו".
37. מקור שלישי לחובת הגילוי מעוגן בהוראת סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968, שכותרתו "העלמת אי –התאמה", לפיו במקרה שהייתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת כריתת החוזה והוא לא גילה אותן לקונה, יהיה זכאי הקונה להסתמך עליה, על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 לחוק המכר או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה (סעיפים 14 ו- 15 לחוק המכר, בהתאמה, מתייחסים לחובת מתן הודעה ע"י הקונה על אי ההתאמה מיד לאחר בדיקת הממכר וחובת מתן הודעה למוכר במקרה של אי התאמה נסתרת).
38. פרופ' איל זמיר בספרו "חוק המכר, תשכ"ח-1968, מהדורה שלישית, תשנ"ה- 1995 עמ' 332-333 ) מפרש את סעיף 16 לעיל:
"ידע המוכר על אי ההתאמה (או שהיה עליו לדעת עליה), אין נפקא מינא אם סבר שמדובר באי- התאמה שולית או בלתי- חשובה. גם אז היה עליו לגלותה...
כותרתו של סעיף 16 היא "העלמת אי- התאמה". העלמת אי- ההתאמה יכולה להיעשות במעשה או במחדל, ועשויה להיעשות מתוך כוונה להטעות את הקונה, מתוך רשלנות גרידא, ואפילו בשגגה. סעיף 16 מטיל על המוכר חובת גילוי על כל אי- התאמה שהמוכר יודע, או שהיה עליו לדעת עליה, וכל הפרה של חובה זו מזכה את הקונה להסתמך על אי- ההתאמה אף אם לא עמד בנטל הבדיקה וההודעה לפי סעיפים 13 עד 15 (בכפוף לסיפא). חובת הגילוי שמטיל החוק משתרעת על כל התקופה שמתחילת המשא ומתן לכריתתו של חוזה המכר, ועד לביצוע המסירה של הממכר לקונה.
ידע המוכר (או היה עליו לדעת) על אי ההתאמה עובר לכריתת החוזה, ולא גילה אותה לקונה, עשויה התנהגותו להצמיח לקונה, לא רק את הפטור מנטל ההודעה הקבוע בסעיף 16, אלא גם תרופות בגין הפרת החיוב לנהוג בתום- לב במשא ומתן (סעיף 12 לחוק החוזים הכללי), ובגין הטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים הכללי). במקרים מסוימים עשויה אי- התאמה להוות גם עוולה נזיקית. אם נודע למוכר על אי- ההתאמה לאחר כריתת החוזה, יש להחיל דין דומה לסעיף 16, אולם דומה שעצם אי- הגילוי איננו מהווה הפרה של החוזה.
חובת הגילוי אינה חלה על עובדות שהקונה יודע עליהן".
39. בע"א 8068/11 אורי עיני נגד חן שיפריס (פורסם בנבו ביום 11.2.14), דן ביהמ"ש העליון בסוגיה האם יש מקום לשלילה גורפת של עקרון "אשם תורם", בנסיבות בהן קיימת אי התאמה בממכר שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליה, ואילו הקונה לא ידע עליה, וזאת על אף שהקונה הצהיר בחוזה המכר כי ערך בדיקה לגבי הנכס, אך הוא לא עשה כן, ואילו היה מבצע בדיקה פשוטה יכול היה לגלות את אי ההתאמה. נפסק ברוב דעות של כב' השופטים סולברג ומלצר כנגד דעתו החולקת של כב' השופט רובינשטיין, כי סעיף 16 לחוק המכר איננו מאפשר לזקוף "אשם תורם" לחובת הרוכשים בנסיבות האמורות.
40. יצוין כי בפסק הדין בעניין עיני נגד שיפריס הנ"ל, מאמץ ביהמ"ש העליון את גישתו של המלומד פרופ' זמיר וקובע כי :
"סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצווה ('ius cogens'). צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו .........זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו "על אף האמור... בכל הסכם", כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל".
ועוד נאמר (בפסקה 13 ) כי:
"יש בדברים האמורים ביחס ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר (קרי – מחד גיסא, ידיעה 'ממשית' מצדו של הקונה על אודות אי-ההתאמה; מאידך גיסא, יסוד נפשי ברף נמוך של 'רשלנות' מצדו של המוכר) כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר". יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. אכן, קונה יכול להיזהר מפני ה'גלוי' אך בוודאי שאין ביכולתו להישמר מפני ה'נסתר'. "חובת הגילוי מהווה אחת ההשתקפויות המובהקות של עקרון תום הלב והיא עומדת בניגוד קוטבי לגישת המשפט האנגלי, שבו שליט העיקרון שלפיו 'יזהר הקונה' ...".
41. הינה כי כן, עפ"י הלכת ביהמ"ש העליון בעניין עיני נגד שיפריס, תחול האחריות של המוכר על כל אי התאמה הקיימת בנכס, בן אם ידע עליה ובין אם היה עליו לדעת על קיומה, ולא גילה אודותיה לרוכש. אחריות הקונה תישלל רק מקום בו הוא ידע ידיעה בפועל אודות אי ההתאמה.
האם מילאו הנתבעים את חובת הגילוי כלפי התובע בכל הקשור לחריגות הבניה?
42. התובע העיד בחקירתו הנגדית בביהמ"ש כי ביקר בנכס ומצא אותו מתאים לצרכיו מבחינת מס' החדרים, הקומות, החיפוי החיצוני והגינה, וכו' (פ' מיום 15.6.17 ש' 12-14). הוא לא שאל את הנתבעים האם ישנן חריגות בניה בנכס (הנתבע מאשר זאת בס' 35 לתצהירו) וכן לא שאל את עורך הדין טל אטיאס שייצג אותו בעסקת המכר בנוגע לסוגיה זו. בהמשך העיד התובע כי היה חשוב לו שאין חריגות בניה בנכס אך הוא לא מצא לנכון לשאול את הנתבעים כי "...ראיתי אנשים מבוגרים מן היישוב שלא ראיתי סיבה שלא לסמוך על דבריהם" (פ' מיום 15.6.17 עמ' 15 ש' 32, עמ' 33 ש' 1-7).
43. במהלך חקירתו החוזרת של התובע הוא הבהיר לעניין הצהרתו בהסכם המכר (ס' 8) לפיה בדק את הנכס על כל מרכיביו טרם ביצוע העסקה כי מדובר בהצהרה "בעייתית" שכן בפועל הוא לא ניגש לוועדה לתכנון ובניה ולא ביצע שום בדיקה מקדמית של הנכס והסתמך בעניין זה על עורך הדין שייצג אותו (פ' מיום 15.6.17 ש' 9-14).
44. מחומר הראיות הקיים בתיק ביהמ"ש עולה כי הצדדים ניהלו משא ומתן קצר טרם רכישת הנכס ע"י התובע. חוזה המכר נחתם בין הצדדים ביום 2.7.12 כאשר בתוך כמה ימים ממועד חתימתו שילם התובע נתבעים את מלוא התמורה החוזית ושב למשפחתו בחו"ל. אין כל פירוט בהסכם המכר לגבי מיהות השינויים שביצעו הנתבעים בממכר ו/או לביצוען בסטייה מהיתרי הבניה הקיימים, ואף אין טענה כי מידע זה נמסר לתובע בע"פ במסגרת המו"מ לקראת כריתת הסכם המכר.
45. מעיון במבוא להסכם המכר ("והואיל" הרביעי) עולה כי הנתבעים הצהירו בפני התובע "כי לא ביצעו כל חריגות בניה ולמיטב ידיעתם אין חריגות בניה בממכר". דא עקא, כאמור, שבמועד חתימת הסכם המכר היו בממכר תוספות בניה בלתי חוקיות בהיקף של כ- 66 מ"ר (ראו: ס' 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה -1965 לפיו "הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו בשנית כולו או מקצתו, הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה", טעונות היתר מאת רשות הרישוי המקומית).
46. לטעמי, הצהרה זו של המוכרים סותרת את הנתון שאינו שנוי במחלוקת לפיו הנתבעים הם אלה שבנו את הבית ואלו שביצעו בשנת 1989 את תוספות הבניה בביתם ללא שהיה בידם היתר בניה כדין, כך שהיו מודעים בפועל (ולא רק בכוח) כי הצהרה זו אינה משקפת את היקף הבניה בפועל של הנכס הנמכר ביחס למצב התכנוני כפי שאושר ע"י הרשויות המוסמכות.
47. הצדדים לא נקבו בחוזה המכר בשטח הבנוי הכולל של הממכר אלא במספר החדרים. עם זאת, התובע, כקונה סביר רשאי היה לצפות בשלב המשא ומתן כי כל השטח הבנוי הנגלה לעיניו במהלך ביקורו בנכס, נבנה עפ"י היתר בניה כדין, וכי היה וקיימת חריגת בניה כלשהי בנכס, הרי שהנתבעים, כמוכרים סבירים ימסרו לו מידע מפורט על כך, שהרי מדובר במידע מהותי שיש לו השלכות הן על עצם הרצון לרכוש את הנכס והן על מחירו, זאת ובעיקר שעה שמדובר בקונה שהינו תושב חו"ל, אשר אין בידו את היכולת ו/או את הזמינות להתמודד עם הסדרת חריגות הבניה בנכס, על כל המשמעויות הנלוות לכך, כפי שנתונים בידי תושב מקומי.
48. הנתבעים לא רק שלא מסרו באופן יזום לתובע כל מידע בדבר חריגות הבניה שביצעו בנכס, מהותן והיקפן, אלא הצהירו באופן מפורש במבוא להסכם המכר כי לא ביצעו חריגות בניה בממכר ולמיטב ידיעתם אין חריגות בניה בממכר, דבר שאינו נכון עובדתית, ומהווה משום הטעיית התובע, באשר הנתבעים הם אלו שביצעו את תוספות הבניה ללא היתר (בסטייה מתכניות בניה מאושרות והיתרים קיימים), ואף לא דאגו להכשירן בדיעבד (הליך לגליזציה) עובר למועד ביצוע העסקה עם התובע.
49. הנתבע נשאל במהלך חקירתו הנגדית לגבי חריגות הבניה (תוספות הבניה שביצע בנכס בשנת 1989), וניסה "להמעיט" ממהות השינויים שביצע בנכס, אולם הדבר אינו מתיישב עם ממצאי חוות דעת המומחה מטעמו כי מדובר בתוספות או שינויים בבניה קיימת שאינם תואמים את תכנית ההיתר של הממכר (חייבו את הנתבע בהגשת בקשה לרשויות למתן היתר בניה מראש טרם התחלת ביצוען, פ' דיון מיום 24.10.17 עמ' 32 ש' 15-29 ועמ' 33 ש' 1-10):
"ש. בסעיף 6.2.4 לחוות דעת המומחה מטעמך, מר ניצן בניטה, הוא כותב "ביום הביקור בנכס נמצא כי בפועל קיימת בנייה שאינה תואמת את תכנית ההיתר כמפורט להלן", ומתאר שם את הבנייה, "אינה בהתאם להיתר".
ת. כאן, מכאן עד כאן.
ש. אתה מאשר לי שאלה השינויים שביצעת בשנת 89'?
ת. בוא נדייק, זה לא בנייה, זה בסך הכל חיפוי. אל"ף, חיפינו את המבנה עם רעפים. זאת אומרת, אם חלק מהגג היה 8 מטר רעפים, הפסקה 3 מטר ועוד 4 מטר רעפים, אז חיפינו את המרווח. לא בנינו.
....
ש. האם מה שהוא מתאר שם זה השינויים שבוצעו בשנת 89? זה מקובל עליך מה שהוא כתב שם?
ת. מרפסת כביסה – אמת, מרפסת צפונית- בוצע קירוי. מה ההגדרה קירוי, רק תסביר לי? קירוי זה קירות? כי זה חשוב, מה זה קירוי?
ש. אני שואל. אם אתה לא יודע תגיד שאתה לא יודע.
....
ת. אני לא יודע. מה זה קירוי? בלוקים לא בניתי. ויש לי גם תמונות. מרפסת דרומית- "בשטח בוצע קירוי שלא בהתאם". אוקי. בקומת עליית גג- "בוצעה סגירה וקירוי"? ממש לא. עלית גג הייתה תמיד.
...
ש. על פי חוות דעת מומחה שלך, הוא כותב, "קומת עלית גג בוצעה סגירה וקירוי בשטח כולל של כ- 48.90 מטר רבוע שלא בהתאם להיתר". בסדר?
ת. אין לי מושג בזה. אוקי".
50. לגרסת הנתבע (סע' 25 לתצהירו) השינויים שבוצעו על ידו בנכס, נעשו במסגרת השטחים המותרים לבניה לפי תכנית 16384/ג', ובהתאם לשומה שנערכה ע"י השמאי מטעם הוועדה לתכנון ובניה לפיה לא קיימות חריגות בניה בנכס ואישור על כך ניתן מטעם הוועדה המקומית, ועל כן סברו הנתבעים כי לא מדובר בחריגות בניה.
51. במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע, הוא העיד כי עד לשלב של מכירת הבית לא היה מודע לכך שהעבודות שביצע בשנת 1989 בביתו מהוות חריגות בניה (פ' מיום 24.10.17 עמ' 34 ש' 25-26). טענה זו הנני דוחה. חריגות הבניה נשוא ההליך דנן בוצעו ע"י הנתבעים עוד בשנת 1989. הנתבעים היו מודעים או היו צריכים להיות מודעים לכך שביצוע נוסף של שינויים או תוספות בניה בשטח הבנוי הקיים של הבית עלול לחייב אותם בהוצאת היתר בניה שהרי הנתבע בעצמו אישר בחקירתו הנגדית בביהמ"ש כי טרם שנכנס להתגורר בבית הוא בנה את הבית עפ"י היתר בניה ראשון מיום 15.6.87 ולאחר מכן קיבל היתר בניה נוסף מיום 4.2.88 בגין "תכנית שינוים לבית מגורים חד – משפחתי" (פ' מיום 24.10.17 עמ' 33 ש' 11-17). היה על הנתבעים לדעת כי השינויים במצב הקיים אשר הם מבצעים בשנת 1989 (חיפוי, קירוי, הגבהות בעליית הגג וכו') מהווים חריגות בניה, שכן אין לגביהם היתר כנדרש עפ"י דין, והם אינם תואמים את ההיתרים שקיבלו במהלך השנתיים קודם לכן.
52. תכנית מפורטת מס' 16384/ג פורסמה בילקוט הפרסומים רק בשנת 2009 (20 שנים מאוחר יותר). ברי כי תכנית 16384/ג, המהווה שינוי לתכנית מפורטת הקודמת 4826/ג, לא באה להכשיר חריגות בניה קיימות בנכסים עליהם היא חלה, אלא באה להגדיל את השטח המותר לבניה באזור מגורים א'.
53. עיון בשומת שמאי המקרקעין בני פיש (נספח א' לתצהיר הנתבע) מעלה כי נערכה ביום 12.7.12 למטרת קביעת היטל השבחה בגין מימוש זכויות בדרך של מכירה (אפשרות להגדיל את שטח התכסית מ- 174 מ"ר עד ל- 250 מ"ר). איני מקבל את גרסת הנתבעים כי בהצהירם בהסכם המכר על העדר חריגות בניה בנכס הסתמכו הם על שומת השמאי בני פיש ואישור הוועדה לתכנון ובניה, וזאת מהנימוקים העיקריים הבאים:
ראשית, אין התייחסות בשומה לעניין קיומן/אי קיומן של חריגות בניה בנכס.