האם השירות השני הוא "מכשיר פיננסי"?
טענות העותרת
9. העותרת טענה בסיכומים ובסיכומי התשובה מטעמה כי עסקאות המטבעות אותן היא מציעה ללקוחותיה במסגרת השירות השני, אינן עונות להגדרה של "מכשיר פיננסי" הקבועה בחוק. לכן, היא אינה חייבת לקבל רישיון "זירת סוחר" לצורך הצעתן וביצוען של עסקאות אלה. לגישת העותרת, העסקאות הללו הן עסקאות Spot במטבעות עצמם, בנכס הבסיס, ולא עסקאות שערכן נגזר מערך המטבעות.
העותרת הסתמכה על חוות דעתו של פרופ' וינר שצורפה למכתב הרשות מיום 25.5.2017. בהסתמך על חוות הדעת הזו טענה העותרת כי לעסקאות Spot יש שני מאפיינים מרכזיים: מועד המסירה – העסקה מבוצעת באופן מיידי ומכאן ששער החליפין שלה נקבע בעת ביצועה. משמעות הדבר היא כי לאחר מועד ביצוע העסקה, אין לתנודות בשער החליפין של המטבעות השפעה על העסקה, שכן היא הושלמה ואין עוד כל אפשרות לבטל או לשנות אותה.
אופן המסירה – עסקאות Spot מחייבות מסירה בעין של נכס הבסיס. רוכש המטבע זכאי במסגרת עסקה כזו לקבל את המטבע שרכש כפי שמוכר המטבע מקבל את המטבע ששולם לו בעבור המכירה. לאחר מועד המסירה רשאי הרוכש לנהוג במטבע שרכש מנהג בעלים ולעשות בו שימוש כרצונו.
העותרת הבהירה כי שני המאפיינים הללו קיימים בשירות השני: מדובר בעסקאות להמרת מטבעות הנעשות בנכס הבסיס עצמו, כלומר במטבעות עצמם. המטבעות משולמים ללקוח מיד בעת ביצוע העסקה, כאשר הלקוח זכאי למשוך את ערך המטבעות במלואו בתוך שני ימי עסקים (פרק זמן הנחשב לסליקה מידית) לפי שער החליפין שנקבע במועד העסקה. מכאן שמתקיים גם תנאי המסירה בעין.
10. לגישת העותרת, יש להבחין בין עסקאות של חוזי הפרשים (CFD) מצד אחד, ועסקאות כמו העסקאות דנן מהצד האחר. חוזי הפרשים (הכוללים עסקאות כמו Rolling Spot) הם מכשירים פיננסיים, שכן לא מתקיימים בהם המאפיינים שפורטו לעיל: ראשית, המסחר אינו מתבצע בנכסי הבסיס עצמם (המטבעות) אלא בהסכם שערכו מבוסס על נכסי הבסיס. שנית, השלמת העסקה אינה מידית. כך למשל, רוכש שהשקיע בחוזה הפרשים במטבע האירו מתוך ציפייה שערך המטבע יעלה, יכול לבחור מתי לממש את החוזה. הוא אינו מחויב לממשו בשלב זה או אחר וככל שלא בחר לממשו, הרי שהעסקה טרם הושלמה, וללקוח לא קמה זכות כלשהי. יתרה מזאת – גם לאחר מימוש ההסכם, אין ללקוח זכות במטבעות עצמם (נכס הבסיס) אלא רק זכות לקבל את הפרשי השער שהם תולדה של השינוי בשער במהלך תקופת ההסכם.