בעיקרון, יש טעם בדברים, והלוואי שניתן היה להגן על ציבור בעלי המניות או בעלי הזכויות בתאגידים או, ככל שהמדובר בבנקים, על ציבור המשקיעים והלקוחות, באמצעי הבקרה, הפיקוח, ההתראה והטלת האחריות האישית היפים במסגרת הדין האזרחי גרידא. המציאות וההיסטוריה החקיקתית הביאו את המחוקק לכלל מסקנה שבמצבים מסוימים, לאור לקחי העבר, לא ניתן להסתפק בכך.
--- סוף עמוד 399 ---
207. היו ימים שדירקטורים בתאגידים ומנהלי תאגידים ראו עצמם משוחררים מכל חשש של סנקציות כנגדם אם ייכשלו במילוי תפקידם, אפילו יסבו נזק לאחרים. היו שסברו כי זו דרכו של עולם: בכל עסק יש סיכוי ויש סיכון ויש מי שמופקד על קבלת ההחלטות, וכפי שאמירה מסוימת, שאינה מקובלת עליי, גורסת: "מי שלא עושה – לא שוגה". לפי תפיסה זו, שאבד עליה כלח, תאגיד שהצליח – ההצלחה היא של המנהל, תאגיד שנכשל – הכישלון הוא של התאגיד. מנהל שנכשל – הכישלון הוא של המנהל ולא של הדירקטוריון, הייתה הצלחה – יכולים חברי הדירקטוריון לטפוח על שכמם בגאווה כי תרמו להישג. כל אלה הן תפיסות עולם שאין להן מקום בחיים המודרניים. חובה הייתה על המחוקק לעוקרן מנוהגי הציבור ולקבוע בחוק כללי התנהגות שישליטו סדרי מינהל תקינים תאגידים וידגישו את מידת האחריות המוטלת על אלה שמנהיגים את התאגידים ובהחלטותיהם קובעים מצבים וגורלם של אחרים – לטוב ולרע. הכללים שבחוק נועדו לקבוע את הדרך בה ילכו. הסנקציה הקבועה בחוק, בין שהיא באה לכלל ביטוי באמצעים מינהליים או בכלים של המשפט האזרחי ובין שהיא באה לכלל ביטוי בכלים שמתחום המשפט הפלילי, נועדה ליתן תוקף ולהדגיש את מידת האחריות הנדרשת מהם בקבלת החלטות שיש בהן פוטנציאל של פגיעה בציבור, ומדגישה את מידת האמון הניתנת במנהלים והציפייה שיעמדו במבחן האמינות ואת מידת הזהירות והאחריות שהחוק מטיל עליהם. נורמות ההתנהגות הקבועות בחוק והמלוות בסנקציות אפשריות אינן מייחלות לכישלון המנהלים כדי שהסנקציות תמומשנה. עיקרן בחינוך הציבור, נציגיו, פרנסיו וכלכלניו, העושים מעשה בתחום שהחוק קבע לגביו כללי התנהגות ראויה ועל-פי דין, כדי שתתגשם התכלית החקיקתית שבאה לשרת את טובת הציבור.
208. ככל שמדובר בסעיף 14ב שעניינו התנהגות חבר דירקטוריון או מנהל העסקים של בנק, ראוי לתת את הדעת לתכליתו של סעיף זה על רקע תיקונים חשובים ומרחיקי לכת שראה המחוקק להתקין בפקודת הבנקאות לאור לקחי עבר עגומים. הוגבר הפיקוח מצד נגיד בנק ישראל והמפקח על הבנקים על תיפקודם ודרך פעולתם של הבנקים ושל מנהליהם ונושאי המשרה האחרים. משהרחיבו וחיזקו את סמכויותיהם של הנגיד והמפקח, שומה היה על המחוקק ליתן בידם או בידי המדינה את הכוח לכפות ציות והתנהגות התואמת את החוק. כוח זה, שעניינו בהפעלת סנקציות כנגד מפרי החוק, ניתן במשורה לפי הצורך ולפי חומרת ההפרה. לכן נמצא בפקודה בסעיף 8 רבתי, על חלקיו השונים, סנקציות שהן מינהליות ובכלים אזרחיים, אך גם סנקציות שהן מתחום הדין הפלילי. כך למשל, סעיף 8ג שעניינו אמצעים למניעת פגיעה, או סעיף 8ד שעניינו סמכויות הנגיד והמפקח לשמירת יציבותו של בנק – אלה סנקציות מינהליות בעיקרן, שאין בהן משום קרימינליזציה של החוק. אולם אם אמצעים אלה לא הועילו ואלה אשר כנגדם ננקטו
--- סוף עמוד 400 ---
= 397 =
הסנקציות האמורות הפרו גם אותם ולא מילאו אחר הנדרש מהם, כי אז, לשם השלטת החוק, נקבעת העבירה המוגדרת בסעיף 8ה, המסמיכה נקיטת סנקציות פליליות כנגד עוברי העבירה. בדומה נקבע גם סעיף 8ט, שיש בו סנקציה פלילית.
סעיף עונשין כללי, שאינו מתייחס לכללים הספציפיים שבסעיף 8 רבתי דווקא, מצוי בפקודת הבנקאות מבראשית, והוא סעיף 15, שמטיל אחריות פלילית וקובע סנקציה עונית, בין היתר כנגד כל אדם שהוא מנהל או מנהל עסקים של בנק ושאינו נוקט את כל הפעולות המתאימות כדי שהבנק ימלא אחר דרישותיה של הפקודה או שאינו נוקט את כל הפעולות המתאימות כדי להבטיח את נכונותו של כל דו"ח המוגש בהתאם להוראות הפקודה.
הנה-כי-כן, לא סעיף 14ב הביא אל תוך הפקודה את אלמנט הקרימינליזציה. הוא היה טבוע בה מבראשית, והוא נמצא בעיני המחוקק כמחויב המציאות על-פי לקחי העבר בדרך שתוארה לעיל. כאמור, תוספת זו היא פרי חשיבתה של ועדת הכספים שדנה בהצעת החוק המתקנת הנ"ל ותולדה של הדיון שהתקיים בוועדה, שנטתה לחיזוק האמצעים שניתן יהיה לנקוט כדי להשיג במידה אופטימלית את התכלית של הגנה על יציבות הבנקים מפני פעולות לא אחראיות של המנהלים. לכן, לא נראה לי כי דווקא מסעיף זה, על-פי תוכנו ותהליך חקיקתו, יש להסיק כי המדובר בעבירה תוצאתית.
209. בדומה, חלו התפתחויות לעניין אחריותם של נושאי משרה בתאגידים בפקודת החברות [נוסח חדש]. גם באותה פקודה נמצא צורך לעקור תופעות שליליות מן השורש, ולהגביר את מידת האמון שהציבור יוכל לרחוש לתאגידים בקביעת כללי התנהגות ברורים ונחרצים למנהלים ולנושאי משרה בתאגידים למען ינהגו באחריות ובאמנות בעשייתם בעסקי התאגיד. בפקודת החברות [נוסח חדש] ראה המחוקק, לדוגמה, לכלול פרק נרחב (פרק ד1) שעניינו קביעת כללים באשר לאחריות נושאי משרה בתאגיד והתרופות והסנקציות האזרחיות והמינהליות בעיקרן, למקרה שנושאי משרה ייכשלו ויפרו את הנדרש מהם על-פי פרק זה. ראוי לתת את הדעת לסעיף 96 רבתי על כל חלקיו, אך במיוחד לסעיף 96כד ואילך. אולם לצד הסנקציות אשר בפקודת החברות [נוסח חדש] ראה המחוקק להוסיף את הסנקציה העונשית שבסעיף 424 לחוק העונשין.
210. מקובל עלינו כי דבר חוק יש לפרש על-פי תכליתו, תוך מתן הדעת ללשונו. על התכלית החקיקתית של שני הסעיפים הנ"ל בפקודת הבנקאות ובחוק העונשין ועל הרקע לחקיקה זו עמדתי לעיל. המסקנה היא כי המחוקק ראה לנכון להקפיד הקפדת יתר על כך שמנהלי בנק או מנהלי עסקים או חברי דירקטוריון של בנק במקרה האחד, וכן מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד במקרה האחר, יידעו גם יידעו כי בעשייתם בעסקי התאגיד עליהם לנהוג על-פי סדרי מינהל תקינים וכי עליהם להימנע מפגיעה ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו. אם בעשייתם בעסקי התאגיד חרגו במודע מכללי ההתנהגות הנרחבים והמפורטים אשר ראה המחוקק להנהיגם בפקודת הבנקאות במקרה האחד ובפקודת החברות [נוסח חדש] במקרה האחר, כי אז אפשר שתינקט נגדם סנקציה
--- סוף עמוד 401 ---
= 398 =
עונשית. המטרה היא, במקרה זה, לאו דווקא להגן על הבנק מפני התנהגותו הנפסדת של המנהל. לפיכך אין לנו עניין במקרה דנן בעבירה שדרושה בה כוונה מיוחדת לפגוע בבנק (או בתאגיד במקרה האחר), אלא היעד הוא להגן על הציבור לבל ייפגע – להגן על הציבור מפני פגיעה בו כתוצאה מפגיעה ביכולת התאגיד לעמוד בהתחייבויותיו; פגיעה שאיננה בהכרח טוטאלית – כשכלו כל הקצין – אלא פגיעה מסתברת על-פי הנסיבות העובדתיות גם בטרם משבר טוטאלי, כשפגיעה היא בכוח ושעה שיש עדיין מה להציל. אמור מעתה, שאין מטרת הסעיף ואין תכליתו דווקא בהענשה של מי שגרם לתוצאה המזיקה כשהתממשה בפועל, אלא לקבוע את כללי ההתנהגות שיש להקפיד עליהם בעת שהמנהלים עושים בעסקי התאגיד לבל ייפגעו בעלי האינטרסים הנ"ל בתאגיד. לפיכך, על-פי תכלית החוק, יכולים אנו לקבוע כי הסעיפים הנ"ל עניינם בעבירה התנהגותית ולא תוצאתית.
211. גם בסקירת לשון החוק נגיע לאותה תוצאה. הדיבור "עשה בעסקי הבנק בדרך" מצביע על פניו על נורמה שעניינה התנהגות של מנהלים ודרך תיפקודם בעת עשייתם בעסקי בנק. יש התנהגות שמקיימת את דרישות החוק, יש התנהגות שהיא חריגה במובן זה שהיא פוגעת בניהול התקין של עסקי הבנק, יש התנהגות בעסקי הבנק הלוקה ברשלנות או בחוסר זהירות, ויש התנהגות שהיא חמורה והשלכותיה קשות יותר והיא פוגעת ביכולת הבנק לקיים את התחייביויותיו. אם התנהגות זו בכל אחד מגווניה איננה מלווה במודעות לתוצאה האפשרית האמורה, כי אז איננו באים אל תחום הסעיף העונשי הזה. ככל שיימצא צורך בקריאתם של המנהלים לסדר או בנקיטת אמצעים נגדם, יהא הדבר בדרכים ובאמצעים המינהליים והאזרחיים שבדין. אולם אם קיימת אצל המנהל המודעות (המודעות, ולא הכוונה המיוחדת) לפגיעה ביכולת לקיים את התחייבויות הבנק או המודעות לפגיעה בניהול התקין של העסקים, כי אז חוצה ההתנהגות את הקו האדום שבין התנהגות עסקית-אזרחית כושלת לבין התנהגות עסקית עבריינית, ואז ניתן יהיה לנקוט כנגד נושא המשרה את הסנקציה אשר בסעיף 14ב – אם לפי סעיף-קטן (א) במקרה האחד ואם לפי סעיף-קטן (ב) במקרה האחר.
212. טענה הסניגוריה כי אין לייחס לאדם עבירה התנהגותית אם אין בהוראת החוק דבר המלמד מהי ההתנהגות הצפויה ממנו שממנה חרג או שבה לא עמד, והנה בסעיף הנ"ל, לטענתה, לא נמצא פירוט מספיק של ההתנהגות הצפויה. אכן במידה מסוימת הדבר כך. הסעיף עניינו בעשייה בעסקי הבנק, וממילא בעמידת המנהל בכללים המחייבים אותו על-פי הפקודה בעשותו כן; וההפרה של אותם כללים היא בכך שעשה בעסקי הבנק בדרך נפסדת הפוגעת ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו. בפקודה על התיקונים שבסעיף 8 רבתי אומרים אפוא למנהל כיצד עליו לנהוג, בפקודה על התיקונים שבסעיף 8 רבתי אומרים אפוא למנהל כיצד עליו לנהוג, זאת בהוראות רבות מפורטות ומגוונות שבפקודה, ואומרים לו בסעיף הנ"ל כיצד אין עליו לנהוג – בדרך הפוגעת הנ"ל. הכול כמובן כאשר העשייה בדרך הנ"ל מלווה במודעות לתוצאות הצפויות.
קטע זה של מצוות הלא תעשה אפשר שאינו מפורט דיו, אך מקריאה כוללת של הפקודה יוכל מנהל אחראי להבין את המותר ואת האסור ולהכניסם אל דפוסי התנהגותו.
--- סוף עמוד 402 ---
= 399 =
213. מאחר שמדובר אפוא בעבירת התנהגות, ובעשיית מעשים במודע שיש בהם סיכון של פגיעה, אזי כדי להביא את המנהל אל תחום חלותו של הסעיף, על התביעה להוכיח כי אמנם המנהל, בהתנהגותו, חצה את הקו האדום. הוכחה זו מחייבת עמידה בשני קריטריונים, והם: מבחינת ההיבט העובדתי, כי התקיימה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה; ומבחינת ההיבט הנפשי, כי המנהל היה מודע לסכנה המסתברת. יש להוכיח עמידה בשני המבחנים גם יחד.
214. השופטת המלומדת, בפרשנות שנתנה לסעיף הנ"ל, דייקה אכן בהבנת תכלית המחוקק ובקריאה נכונה של לשון החוק, הגם שאין היא מציינת במפורש מהו שעל התביעה להוכיח כדי שתתקיים העבירה ומהם מבחני הבדיקה שצריכים לעמוד בהם. כאשר בחנה את העובדות והגיעה למסקנותיה, הדגישה הדגשת יתר את המודעות לסכנה המסתברת שאותה חזו המנהלים בעת שהתנהגו כפי שהתנהגו בעסקי הבנק. אין היא מדגישה את הצורך בהוכחת ההסתברות האובייקטיבית להתרחשות התוצאה, אבל ניתן להבין מהניתוח הנרחב והמעמיק של עובדות המקרה כי לא נעלם צורך זה מתודעתה, מדרך חשיבתה ומהתייחסותה לפרשה בעת בחינת העובדות וקביעת המסקנות. נהפוך הוא, השופטת המלומדת ראתה לבחון כיצד עליה להתייחס להיבטים העובדתיים שבפרשה הנדונה: האם עליה לקבוע כי מתקיימים יסודות העבירה על-פי מבחנה של "הסבירות" או שיש להוכיח ודאות קרובה להתממשות הסכנה. אמת נכון הדבר, כפי שכבר ציינתי לעיל, הדגש בקביעת כללי בדיקה אלה בהכרעת הדין הוא על ההיבט הנפשי, או במילים אחרות, המודעות להסתברות הסכנה. אולם אני מבין כי בית-המשפט גם התכוון לכך שהעובדות תבחנה מכל הבחינות על-פי כל אמות הבחינה שהציב לעצמו. לדברי השופטת, די אמנם בבחינת יסודות העבירה על-פי המבחן הקל יותר של "סבירות", אולם, בנסיבות המקרה, ראתה לנכון לבחון את התקיימות היסודות הנ"ל על-פי המבחן המחמיר יותר, דהיינו קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה, שעל-פי קביעתה, המקובלת עליי, די אם היא מתקיימת בכוח.
215. המבחן המחמיר שהשופטת קבעה לעצמה הוא, בעיניי, המבחן הנכון, וזאת בשל הנושא שהסעיף עוסק בו וגם בגלל ניסוחו הלשוני של הסעיף, שהוא במידה רבה כללי ומופשט ולא חד וחלק, ומשאיר מירווח לאופציות יישום שונות. על-כן, בבואי להתייחס לעובדות עצמן ולמסקנות שיש להסיק מהן, ייעשו הבדיקה והבחינה על-פי המבחן המחמיר ומרחיק הלכת שהנחה את השופטת המלומדת, אך לא לפנים משורת הדין, אלא מכוחו של הדין. העובדות המהוות את העבירה על-פי גירסת התביעה
216. ככל שמדובר באישום הראשון, מבססת התביעה את גירסתה, כי המערערים עברו את העבירה שיוחסה להם, על ארבעה מרכיבים עובדתיים מרכזיים:
(א) מדיניות הוויסות של הבנקים התבטאה בכך שהובטחה לציבור הרחב תשואה חיובית מתמדת של המניות הבנקאיות, מה שקרוי בפי התביעה "מדיניות התשואה
--- סוף עמוד 403 ---
400 =
החיובית". את המדיניות הזו הגשימו הבנקים בהצגה לא נאותה של תכונות המניה ובייעוץ מטעה, כפי שהוסבר לעיל. לפיכך, בכל עת שבה הייתה נפסקת מדיניות הוויסות היו הבנקים עומדים בפני תביעות בממדים אדירים מצד הציבור הרחב, אשר היה מוצא את עצמו מרומה וניזוק. מדיניות התשואה החיובית יצרה מחויבות משפטית כללית מצד הבנקים כלפי ציבור המשקיעים; לפיכך היה יסוד להניח כי הבנקים היו מחויבים בדין, ומול סכומי העתק שהיו נדרשים לשלם למשקיעים, על-פי פסיקה סבירה של בתי המשפט, לא היו הבנקים יכולים לעמוד, ויציבותם הייתה נפגעת עד לכדי קריסה.
(ב) מדיניות התשואה החיובית יצרה נתק גובר ומתרחב בין מחירה של המניה לבין ערכה הכלכלי האמיתי. עם הפסקת הוויסות הייתה תופעה זו נחשפת במלוא חומרתה וחריפותה, שווי המניות בבורסה היה יורד פלאים, ציבור המשקיעים היה מאבד את כספו ושוב היו הבנקים חשופים לשתי סכנות –
(1) היו מוגשות כנגדם תביעות נזיקין בעלות סיכוי להצלחה;
(2) היה מתערער האמון של ציבור המפקידים בבנקים.
(ג) משהיה מתערער אמון המפקידים בבנקים, כי אז הייתה מתרחשת התופעה של ריצה של מפקידים אל הבנקים למשיכת הפיקדונות, כדי להשקיע את כספם ולהבטיח את ערכו בהשקעות יציבות יותר.
(ד) לא רק הלקוחות המקומיים של הבנקים – הלוא הם המפקידים – היו מושכים את פיקדונותיהם, אלא גם משקיעי חוץ אשר הפקידו בידי הבנקים פיקדונות במטבע חוץ.
משיכת כספים זו הייתה מערערת עד למאוד את יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם.
(ה) לקידום מדיניות הוויסות ולהדגשת התשואה החיובית המובטחת היו הבנקים מקבלים מניות בנקאיות כבטוחות יציבות לאשראי שקיבלו מהבנקים לצורכיהם. הנתק והמשבר שהיו פוקדים, על-פי האמור לעיל, את מניות הבנקים היו מביאים בעקבותיהם גם לקריסת הביטחונות שבידי הבנקים, וממילא לנזק בל ישוער.